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Nullius: Revista de pensamiento crítico en el ámbito del Derecho
e-ISSN 2737-6125
https://revistas.utm.edu.ec/index.php/revistanullius
Vol. 2 Nº. 2 (16-35): Julio - Diciembre 2021
nullius@utm.edu.ec
Universidad Técnica de Manabí
DOI: https://doi.org/10.33936/revistaderechos.v2i2.4075
Lawfare, interdependencia armada y autoridad
artificial penetrante en el poder judicial de América
Latina.
Lawfare, weaponized interdependence and penetrating artificial
authority in Latin America's judiciary.
Rafael Britto Londoño
Universidad Nacional de Colombia, Colombia
ORCID: 0000-0003-4695-4072
Recepción: 15 de mayo de 2021 / Aceptación: 22 de julio de 2021 / Publicación: 20 de agosto de 2021
Resumen
Partiendo de los antecedentes del término, este ensayo señala que el lawfare es un concepto y un
fenómeno propio del siglo XXI que no debe ser confundido con la simple persecución judicial de
liderazgos políticos. Reconocido así mismo como operación de guerra que surge en el seno del
orden neoliberal y como respuesta al declive de Estados Unidos y de Occidente en general, el
lawfare requiere para su existencia, desarrollo y funcionamiento de unas condiciones
objetivas/estructurales que le brinda la globalización neoliberal. De modo que, siguiendo una
metodología con enfoque sistémico y estructuralista desde la posición de América Latina, los
objetivos de este ensayo son identificar y describir las condiciones estructurales que le permiten al
lawfare su existencia y operatividad sobre los sistemas jurídicos y los poderes judiciales de la
región. Con el propósito de mantener el statu quo de la sociedad internacional a través de las
operaciones de lawfare, Estados Unidos y Occidente dan forma a la interdependencia armada-
concepto acuñado por Farrell & Newman - y a lo que aquí se nombra como autoridad artificial
penetrante. La organización reticular, asimétrica y los componentes objetivos de la globalización
neoliberal, en particular el Derecho global, son empleados con fines coercitivos (estratégicos) y de
influencia. Esta combinación entre lo coercitivo y la influencia hace del lawfare un poder
inteligente (smart power) sobre los poderes judiciales latinoamericanos. Se concluye que sin negar
su participación concertada en las operaciones de lawfare, los poderes judiciales latinoamericanos
se ven afectados e instrumentalizados, menos por la injerencia y más por las campañas de guerra
de información y cognitiva y por la producción restringida del Derecho global.
Palabras clave: lawfare; interdependencia armada; autoridad artificial penetrante; poder judicial;
Derecho global.
Abstract
Starting with the antecedents of the term, this essay argues that lawfare is a concept and a
phenomenon of the 21st century, which should not be confused with the judicial persecution of
political leaders. Recognized as a war operation that arises within the neoliberal order, and as a
response to the decline of the United States and the West, more generally, lawfare requires of the
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objective/structural conditions of the neoliberal globalization for its existence, development and
functioning. Thus, following a methodology with a systemic and structuralist approach from the
Latin American perspective, the objectives of this essay are to identify and describe the structural
conditions that allow the lawfare to exist and operate on the legal systems and judicial powers of
the region. To maintain the international society’s status quo through lawfare operations, the US
and the West deployed weaponized interdependence - a concept coined by Farrell & Newman –
and, what this essay calls, penetrating artificial authority. The reticular, asymmetric organization
of neoliberal globalization and its objective components, particularly Global Law, are employed
for coercive (strategic) purposes and to exercise influence. This combination of coercion and
influence makes lawfare a smart power over Latin America’s judiciary. Without denying the
concerted participation of Latin American judicial powers in lawfare operations, this essay
concludes that they are affected and instrumentalized, less by interference than by informational
and cognitive warfare campaigns, and by the restricted production of Global Law.
Keywords: lawfare; weaponized interdependence; penetrating artificial authority; judiciary;
global law.
1. Introducción
Nada más sorprende para quienes consideran con mirada filosófica los asuntos
humanos que la facilidad con que los muchos son gobernados por los pocos, y la
implícita sumisión con que los hombres resignan sus sentimientos y pasiones ante los
de sus gobernantes. Si nos preguntamos por qué medios se produce este milagro,
hallaremos que, pues la fuerza está siempre del lado de los gobernados, quienes
gobiernan no pueden apoyarse sino en la opinión, que es, por lo tanto, el único
fundamento del gobierno, y esta máxima alcanza lo mismo a los gobiernos más
despóticos y militares que a los más populares y libres. El sultán de Egipto o el
emperador de Roma pueden manejar a sus inermes súbditos como a simples burros, a
contrapelo de sus sentimientos e inclinaciones, pero tendrán, al menos, que contar con
la adhesión de sus mamelucos o de sus cohortes pretorianas.
David Hume (como se citó en Arroyo, 2012).
Desde su emergencia a comienzos del siglo XXI el lawfare, traducido simplemente como “guerra
jurídica”, se ha popularizado en América Latina como un término para designar la persecución
judicial o la politización de la justicia. Sea como noción y como fenómeno, su llegada al continente
ha transformado la vivencia del régimen democrático. Desde diferentes latitudes, políticos,
militantes, espectadores hasta medios de comunicación y académicos han denunciado una y otra
actuación judicial como lawfare. Por esta vía, se afirma, los poderes judiciales han perdido la
independencia modélica de antaño del clásico Estado de Derecho interviniendo de forma irregular,
ilegal e inconstitucional. Desde su posición especial como poder intraestatal máximo decisor, y en
su condición exógena a la competencia por el poder en las democracias, se señala, han intervenido
para condicionar el sistema político hacia un resultado determinado o mediante la injerencia de
poderes exógenos a su función dejándose arrastrar por fuerzas políticas nacionales y extranjeras
para los mismos fines. En suma, todas actuaciones judiciales que, según los denunciantes,
pervierten el sistema jurídico-político del Estado Democrático de Derecho. Esta sustancial
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reducción de credibilidad en los sistemas judiciales latinoamericanos ha contribuido con otros
factores acrecentar la crisis del poder judicial en la región.
Sin embargo, ni las persecuciones judiciales ni la politización de la justicia son ideas ni fenómenos
nuevos. Entonces, como punto de partida, este ensayo se pregunta ¿qué es lo nuevo con el lawfare?
¿cómo se manifiesta? ¿Por qué antes del siglo XXI no era un fenómeno ni concepto presente en la
experiencia de los regímenes jurídicos democráticos latinoamericanos? Para luego responder al
interrogante de ¿cuáles son las condiciones objetivas-estructurales que han permitido el origen, la
existencia y desarrollo del lawfare? Y partir de aquellas, tomando prestado uno de los interrogantes
motivadores del call for papers de este número, examinar la idea sobre la injerencia de actores
exógenos en los poderes judiciales latinoamericanos resolviendo la problemática sobre ¿cuáles son
las condiciones objetivas particulares para el desarrollo del lawfare en los sistemas jurídicos y los
poderes judiciales de América Latina?
De esta manera, clarificando la novedad del lawfare en relación a otros fenómenos y sus formas
de manifestación, el objetivo principal de este ensayo es identificar y describir las condiciones
objetivas-estructurales de posibilidad a partir de las cuales el lawfare se concreta y despliega en
los sistemas jurídicos y los poderes judiciales de los países de América Latina.
2. El lawfare: novedad de un concepto.
La difusión del concepto lawfare, anglicismo que contrae las palabras law (ley en sentido genérico,
Derecho) y warfare (guerra, en el sentido de arte o formas de la guerra), traducido simplemente
como guerra jurídica, se le endilga a Charles Dunlap Jr, general de división retirado de la Fuerza
Aérea de Estados Unidos (en adelante, EE.UU.), quien en 2001 designaba mediante aquel “el uso
de la ley como un medio para conseguir lo que de otra manera tendría que conseguirse con la
aplicación de la fuerza militar tradicional” (Dunlap Jr, 2017, p. 2). En este sentido, el lawfare es
definido como un modo de guerra no convencional en el que, para conseguir un objetivo militar,
la ley es empleada como arma “para socavar a los adversarios” (Dunlap, 2017, p. 49). Desde la
perspectiva estratégica, relacionada por su misma naturaleza a la anterior conceptualización
militar, otros autores definen el lawfare como “el uso estratégico del derecho con fines de
deslegitimar, perjudicar o aniquilar un enemigo” (Zanin Martins et al.,2019, p. 26) (traducción
propia). El lawfare es un modo de hacer la guerra que emplea al Derecho como arma, con la virtud
que este le presta de “camuflarse en la legalidad para disimular sus objetivos ilegítimos”, siendo
el de mayor trascendencia, al lado de la subversión de la opinión pública para el desconocimiento
de la voluntad popular democrática, “la reconfiguración de la correlación de fuerzas internacional”
(Tirado, 2021, p. 70).
Definida también como guerra jurídica asimétrica, en América Latina el lawfare ha consistido,
primordialmente, en un fenómeno de “utilización de sectores del poder judicial con fines de
persecución política”, en articulación con medios de comunicación, agentes/agencias de
inteligencia y embajadas norteamericanas para la (re)creación de “contextos de previa condena
mediática (…) para deslegitimar, privar de la libertad y proscribir a líderes políticos populares”
(Medici, 2021, p. 50, 51).
Pero ¿quiénes son los sujetos activos de estas acciones que claramente vulneran el
Estado de derecho? Aquellos quienes detentan el poder político y económico -léase
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el propio Estado y los dueños de los medios de comunicación hegemónicos-, quienes
tienen la capacidad de establecer los márgenes entre lo legal e ilegal, en definitiva,
de definir los “buenos y los malos de la película”. (Casado Gutiérrez y Sánchez
Figuera, 2020, p. 4)
Desde esta perspectiva, el lawfare en Latinoamérica, como factor, haría parte de un proceso de
judicialización de la política que vendría a sumarse - y a deformar - al llamado gobierno de los
jueces o juristocracia que, ya en virtud del nuevo constitucionalismo, implica una mayor
intervención del poder judicial en la creación normativa, de políticas y modos de actuación del
Estado (Hirschl, 2006). Por esta vía, el lawfare se traduciría en un protagonismo deformado del
poder judicial para el recorte de la democracia procedimental, la consolidación de alternativas
políticas, la consumación de los llamados “golpes blandos” a los gobiernos nacionales/populares
en nombre de la “lucha anticorrupción” y la permanencia o rehabilitación del neoliberalismo
(Romano, 2019; Tirado, 2021).
En el espacio latinoamericano, el lawfare “se cristaliza a través de la configuración y legitimación
de casos amparados en el estandarte anticorrupción” (Casado Gutiérrez y Sánchez Figuera, 2020,
p 4), como los casos de Lula de Silva, Dilma Rousseff, Cristina Fernández de Kirchner y Rafael
Correa, entre otros (Wagner Albujas, 2020).
Arribado a este punto, se puede reconocer en el lawfare como objeto de estudio dos modalidades.
Por una parte, aquella más vinculada a las relaciones internacionales/globales como modo y vector
de la guerra híbrida en donde se emplea la normatividad jurídica internacional – o como se verá
más adelante, para ser más precisos, global - como arma contra los enemigos. Y por otra, aquella
más enfocada en la política doméstica como método de persecución judicial en articulación
mediática, en donde se emplea una interpretación deformada y grotesca del propio ordenamiento
jurídico interno como arma contra proyectos políticos alternativos nacionales/populares y sus
liderazgos más representativos, con el fin de propiciar el cambio de gobierno o para impedir que
aquellos accedan al direccionamiento del Estado.
Sin embargo, como expresión de un mismo fenómeno, ambas modalidades están interconectadas.
Aunque en un principio para Dunlap Jr el lawfare venia cargado de una connotación negativa pues,
con el propósito de evadir las altas capacidades tecnológicas militares estadounidenses, reconocía
su uso solo en los enemigos o actores internacionales que desafiaban a EE.UU. y/o sus aliados
occidentales; en años posteriores ha reconocido el carácter ideológico neutral de esta arma de
guerra, la que finalmente sí puede ser calificada en términos morales dependiendo de quien la
emplee y de las razones para su uso (Dunlap Jr, 2017). En esta línea argumentativa y más allá de
estos criterios, contemplado en sí mismo como un componente de la planificación y ejecución de
las operaciones militares y, así mismo, como una operación misma, el lawfare puede ser valorado
de forma positiva como un método y un arma que obliga a ciertos comportamientos y conduce a
resultados menos costosos, incluyendo en ellos vidas humanas, y más eficientes que la guerra
cinética tradicional (Dunlap Jr, 2017). En esta medida, el lawfare sería una forma de guerra buena
(bellum bona), moralmente superior a la guerra tradicional de empleo de fuerza letal.
Por otra parte, desde una perspectiva periférica y crítica, el lawfare “materializa la asimetría, la
colonialidad y la dependencia inscrita en las relaciones internacionales” (Romano,2019, p. 22). El
lawfare tendría dentro de sus objetivos el proceso de reconfiguración de la correlación de fuerzas
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internacional (Tirado, 2021). Mediante el lawfare se pretende mantener, impedir, interferir o,
incluso, propiciar parcialmente (regionalmente), cuando es favorable a la hegemonía global, la
reconfiguración de la estructura del sistema internacional.
Desde ambas perspectivas, en términos generales, el lawfare materializaría una idea y operación
propositiva por parte de EE.UU. en virtud de una economía de la guerra. Por el contrario, para este
ensayo, en una y otra modalidad, el lawfare es una reacción a los desafíos a la hegemonía de
EE.UU. en el mundo y en la región, en momentos en los que se predica y se acepta un declive
relativo de aquel, y de las potencias occidentales en general – sus aliados, en el sistema
internacional. Esto es, el lawfare como modo de guerra está inscrito en la estrategia global de
EE.UU. la cual responde a su vez a sus imperativos geopolíticos. En América Latina, la modalidad
de lawfare doméstico de persecución judicial está aunada a la estrategia global en tanto se
encamina a sofocar los movimientos políticos y los gobiernos que puedan representar una amenaza
a la supremacía de EE.UU. en la región (v.gr: el Brasil bajo el periodo del PT) y/o modificar la
libre explotación de los recursos naturales estratégicos nacionales (v.gr: Ecuador y Argentina)
(CELAG/b, 2021) los cuales desde mediados del siglo XX, a manera de continuidad, han sido
problematizados y permanecen en la estrategia de seguridad nacional de EE.UU. (Estenssoro,
2018). En consecuencia, esta modalidad de lawfare puede ser denominada interméstica o glocal,
pues, aunque de manera superficial y en principio parece estar circunscrita a la eliminación de la
competencia política democrática interna, esta aunada, como ya se afirmó, a la dinámica de la
estrategia global de EEUU en su propia lucha por la hegemónica mundial.
Aquí radica la novedad del concepto, su uso explicativo y comprensivo adecuado. Su relación con
el ámbito, la dinámica geopolítica y la configuración del sistema internacional (Romano, 2019;
Tirado, 2021; Medici 2021) en momentos de cambio y en términos de hard power (poder duro),
como búsqueda del dominio internacional/global mediante una fuerza otra. La fuerza contenida
en el Derecho. Aunque, sea más preciso afirmar, por la propia naturaleza del Derecho, el
despliegue del lawfare como smart power (poder inteligente). Sobre esto se retornará más adelante.
Así, pues, es un concepto reciente que no se agota en la mera persecución judicial-mediática, ni en
la politización de la justicia, sino que “es una manera más de sostener el poder geopolítico
defendido por una red de intereses y actores a nivel local e internacional vinculados generalmente
a las derechas ([neo]liberales y conservadoras) (…) es una estrategia para mantener el statu quo”
(CELAG/a; 2021) De ahí que, como toda estrategia u operación que responde a la misma, en su
sentido más primigenio, su rasgo distintivo es la hostilidad y no la mera contradicción de intereses
y voluntades (Zanin Martins et al, 2019). Contra quien se dirige la estrategia es abordado “como
un enemigo a ser vencido mediante amenazas o expedientes coercitivos” (Zanin Martins et al.2019,
p. 24) (traducción propia).
Es de conocimiento general que la fuerza y el derecho caminan juntos. (…) No
obstante, no es cualquier relación la que se establece entre la fuerza y el derecho.
El proyecto del derecho es regular y limitar el uso de la fuerza, constituyendo una
técnica para la solución pacífica de los conflictos. (…) Por eso el manejo de la
violencia del Derecho como medio para imponer la voluntad propia sobre un
determinado enemigo es la propia negación del Derecho y los derechos. (…) El
Derecho como instrumento de guerra es una radical contradicción. (…) es el
vaciamiento del Derecho, (…) en esa medida no es una categoría neutra, siempre
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tendrá carácter negativo, un fenómeno que sepulta el Derecho (Zanin Martins et
al.,2019, p. 27).
Por otra parte, con el propósito de identificar más adelante los tipos de lawfare que se desarrollan
a partir de las condiciones objetivas-estructurales y que interviene en el poder judicial, además de
las modalidades mencionadas, el lawfare se puede clasificar a partir de otros criterios. Desde una
perspectiva critica – negativa, a partir de los objetivos que persigue, el lawfare se clasifica en: a)
contra el proceso de cambio; b) para poner orden al caos de un “Estado fallido” o que “amenaza
la paz o seguridad internacional”, c) a la inversa (para garantizar la permanencia de sectores que
defienden el modelo neoliberal) d) de disciplina o para dirimir tensiones internas en las coaliciones
de fuerzas políticas neoliberales/conservadoras (Romano, 2019). Ahora, desde la perspectiva
militar-positiva, por el tipo de actuación en el que se sustenta, el lawfare puede ser categorizado
como: i) normativo, ii) interpretativo, iii) judicial, iv) decisorio o de negociación. Por el nivel de
actuación, puede ser: 1) estratégico, 2) operacional y 3) táctico (Suberviola Gilabert, 2016).
III. Condiciones objetivas para el lawfare: neoliberalismo, interdependencia armada y
Derecho global.
Antes de ser elaborado en 2001 como concepto por Dunlap Jr, se reconoce varios antecedentes del
término para designar, al parecer, esta operación en particular.
Se reconoce en Hugo Grocio, considerado padre del derecho internacional, el antecedente más
remoto del uso del término lawfare. En el marco de la disputa entre Portugal y la Compañía
Holandesa de las Indias Orientales por las rutas marítimas del Atlántico hasta el Océano Indico
para el comercio internacional, a Hugo Grocio le es encomendado la defensa de los intereses de la
Compañía en la cual propone y publica, en 1609, su teoría del Mare Liberum – la posesión común
y la libertad de los mares para el comercio de todas las naciones. Aquella postura se sustenta en la
‘Law a conceptual overview of Lawfare of Nations’, la cual sería adoptada como un principio del
derecho internacional público (Kittrie, 2016).
No fue sino hasta 1975 cuando el término hizo de nuevo su aparición. En un ensayo de John
Carlson y Neville Yeomans sobre mediación usan el término para referirse a la preocupación que
despertaba en ellos en cuanto el sistema jurídico occidental había adquirido cada vez más un
sentido adversarial de lucha donde el lawfare reemplazaba a la guerra propiamente dicha y en el
cual las palabras sustituían a las armas (Kittrie, 2016)
No obstante, estas dos referencias no indican el significado de lawfare en el sentido del uso del
Derecho como arma de guerra. En el primer caso, desde una mirada retrospectiva con moldura del
hoy, se trata de las actividades ordinarias de conceptualización y creación de doctrina (y de
jurisprudencia, fundamentalmente) a partir de la ratio iuris- respondere, que tiene su origen en la
jurisprudencia romana (Medellín Becerra, 2015) - por parte de cualquier jurista y abogado para el
análisis de los problemas jurídicos contemporáneos y la defensa de los intereses de sus mandantes,
propia de la tradición occidental, del proceso de construcción y consolidación moderna de las
llamadas profesiones liberales. En aquel caso, su uso parece estar emparentado con el moderno
Derecho de o para la guerra (Ius ad bellum). En el segundo caso, de un término para designar la
preocupación por el uso de la lógica y las practicas derivadas de la guerra que el sistema jurídico
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occidental, en particular el common law, estaba adoptando cada vez con mayor fuerza. (Kittrie,
2016).
Empero, es a partir de la década del noventa donde el sentido con el que hoy es asociado el lawfare
comienza su irrupción. Así, por ejemplo, Kittrie (2016) identifica en China las primeras
aproximaciones al lawfare. Entre 1996 y 1999, este último año en que es publicado el libro
Unrestricted Warfare, se empieza a conceptualizar en China la guerra legal como una de las
manifestaciones de la guerra irrestricta, la cual va a ser incorporada a su doctrina militar (Tirado,
2021). Aunque, debe reconocerse la publicación de Carlson y Yeomans, precisamente por la
advertencia de los autores, como los antecedentes de esbozos del concepto, pero de igual modo de
observación de los gérmenes del fenómeno, en una pretensión de entender las derivaciones que
desde la década del setenta del siglo XX estaba tomando el Derecho occidental hacia el sentido, la
lógica y la narrativa de la guerra.
Teniendo en cuenta lo anterior, puede considerarse al lawfare como un concepto y un fenómeno
propio del siglo XXI y no de épocas anteriores. O, de manera más precisa, un concepto y fenómeno
que ancla las condiciones objetivas/estructurales de posibilidad en el mundo de finales del siglo
XX y los procesos de cambio global que allí acontecieron. Esto es, con el proceso de construcción
del orden de la globalización neoliberal. Por esta razón, este ensayo sostiene que el lawfare – el
uso estratégico del Derecho como arma para la disputa hegemónica y como modo de hacer la
guerra- es producto de las fuerzas neoliberales que tomaron el centro de la política global desde la
década del setenta del siglo pasado. Esta afirmación acompaña aquella otra que expone la relación,
ya en pleno siglo XXI, entre lawfare y neoliberalismo en cuanto las motivaciones de este último
para la permanencia o (re)habilitación de la gobernanza neoliberal en la región (Romano, 2019).
Es decir, que el lawfare, en cuanto componente de guerra híbrida, no solo está asociado como
forma externa de defensa del neoliberalismo, concebida y prestada por EEUU en tanto Estado,
sino que, surge del propio seno y es producto de las fuerzas sociopolíticas del neoliberalismo.
Considerando las numerosas características ampliamente enunciadas sobre la globalización
neoliberal (Saxe Fernández et.al, 2004; Saxe-Fernández et al., 2012; Sader et al., 2005), una de
ellas es que se centra en el capitalismo financiero como su fuente y motor principal de
(re)producción. Este ensayo afirma que el capitalismo financiero esta soportado sobre cuatro
condiciones materiales para su existencia, desarrollo y funcionamiento: i) el sistema Swift, ii) la
Foreign Corrupt Practice Act (FCPA), iii) las unidades de inteligencia financiera (UIF) y iv) el
soft law y el derecho global. Estos cuatro factores y su interconexión le brindan el carácter
sistémico al capitalismo financiero y la correspondiente gobernanza de la globalización neoliberal.
En tanto sistema debe contar con un mecanismo de protección en relación a su entorno y
funcionamiento interno. El quinto componente está dirigido a esta función dual: v) el dispositivo
de poder.
i) el sistema Swift (Society for Worldwide Interbank Telecommunication). Creada en Bélgica en
1973 por 279 bancos de 15 países, la cooperativa global de telecomunicaciones financieras
interbancarias realizó su primera transmisión de mensajes en 1977. A partir de esta fecha hasta
hoy esta entidad de naturaleza jurídica privada ha crecido exponencialmente integrando más de
9000 usuarios de más de 200 países, con 27 oficinas centrales a nivel mundial y su sistema
informático se ha constituido en pieza fundamental de la interdependencia económica global. El
sistema Swift es la infraestructura que permite el flujo financiero y los pagos transfronterizos del
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comercio internacional. Además, permite la estandarización de la comunicación y los pagos
internacionales. Es decir, la creación de reglas y normas para el entendimiento mutuo de los actores
del sistema financiero internacional y, por esta vía, la creación de una comunidad financiera global
(Swift, 2016)
ii) la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). Entró en vigor en 1977 y considerada como un dique
contra la corrupción en la economía global, es aplicada a nivel mundial, vía jurisdicción universal
y extraterritorialidad de las normas jurídicas de EE.UU. Se destaca en particular las actuaciones
judiciales y las sanciones económicas administrativas derivadas e implementadas por el
Departamento de Justicia (DOJ) y la OFAC del Departamento del Tesoro (Romano y Britto, 2021).
La FCPA tiene por función “prevenir, investigar y sancionar actos de corrupción y soborno de
individuos, empresas y funcionarios estadounidenses, así como a las mismas partes extranjeras,
(…) incluso donde no se ha presentado una conexión con empresas, funcionarios o individuos de
EE. UU”. Esta herramienta es compatible con la postura de seguridad de EEUU en tanto la
corrupción ha sido incluida, en los últimos años, como una de las amenazas a su seguridad
nacional, securitizando de esta forma el tratamiento contra la corrupción. LA FCPA es el
instrumento jurídico de disciplina del mercado internacional (Romano y Britto, 2021).
iii) las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF). A partir de la necesidad del combate al lavado
de dinero y activos provenientes del narcotráfico, que tiene por fundamento normativo la
Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas de 1988, que luego se extendió a otras fuentes delictivas como la corrupción y el
terrorismo, se creó en 1989 el FATF/GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional). Creado
por el G7 y la acción conjunta del Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, se crearon
a principios de los años noventa la UIF. Entre sus funciones se encuentran las de recibir, analizar,
divulgar, intercambiar información financiera entra las diversas UIF asentadas en cada Estado-
Nación y supervisar el cumplimiento de las recomendaciones normativas del GAFI. (FMI, 2005).
Como lo indica su nombre, la misión es generar inteligencia, la cual se realiza, en especial, a través
del análisis estratégico (FMI, 2005)
iv) El soft law y el derecho global. El soft law puede ser definido como
Un conjunto de instrumentos regulatorios y mecanismos de que, aunque implican
algún tipo de compromiso normativo, no se fundamentan en reglas vinculantes o un
régimen de sanciones formales (…) pero sí “efectos prácticos” desde un punto de
vista normativo, en el sentido de que es capaz de orientar la conducta de
determinados agentes (Sanz y Folloni, 2017, p. 245).
Por su parte, el derecho global puede ser entendido de manera genérica de dos maneras. Por una
parte, como un proceso de creciente juridización de la globalización, empujada por sus propios
desarrollos, que superan las capacidades de regulación interna e internacional de los Estados
Nación modernos. En este sentido el Derecho global tendría su origen en la incapacidad de la
propia forma de organización de la sociedad internacional en Estados-Nación para la ordenación
de las relaciones humanas y ecológicas globalizadas. Por otra, debe ser apreciado como la
acumulación de los productos normativos jurídicos de aquel proceso que conduce a una diversidad
de ordenamientos jurídicos solapados e interrelacionados. Por esta vía, el derecho global
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subsumiría a la función reguladora interna e internacional de los Estados-Nación y, a su vez,
trascendiéndola, reconocería otras fuentes de producción normativa y de autoridad jurisdiccional
diferentes al Estado (Frydman, 2018; Darnaculleta Gardella, 2016; Domingo Oslé, 2020).
Por supuesto, el desbordamiento de la capacidad reguladora (nacional e internacional) del Estado-
Nación no afecta a todos por igual. EE.UU. y algunos pocos Estados participan activamente en la
producción de las reglas del juego global y luchan, así mismo, por la confección de la normatividad
jurídica junto a las redes trasnacionales de poder. Por aquí también pasa la disputa por la
hegemonía global, al igual que las relaciones Norte-Sur y Centro-Periferia (Pinheiro Guimaraes,
2004).
De ahí que Serguéi Lavrov (2021), actual ministro de relaciones exteriores de Rusia, de forma
reciente afirmara que:
En los documentos aprobados en Cornualles y Bruselas se recoge la promoción de idea
del “orden mundial basado en las reglas” que hace de contrapeso a los principios
universales del Derecho Internacional recogido, en primer lugar, en la Carta de ONU.
Los países occidentales se cuidan mucho de explicar sus “normas”, evitando al mismo
tiempo responder a la pregunta de para qué son necesarias, si existen miles de
herramientas del Derecho Internacional aprobadas por todos (…) Imponiendo su
concepto de un "orden mundial basado en las reglas", Occidente persigue el objetivo
de discutir los temas clave en foros (…) para acordar en este círculo las recetas a
imponer a todos los demás (…) Mientras, en el sistema de la ONU hay foros
universales (…) pero Occidente prefiere establecer sus "reglas". (…) El Occidente
histórico en su conjunto que dominó el mundo durante unos 500 años se da cuenta de
que esta época se aproxima a su fin, pero preferiría mantener las posiciones que pierde,
frenar artificialmente el proceso objetivo de formación del mundo policéntrico.
De modo que, sea de notable relevancia de entre los cuatro factores mencionados, la creación del
Derecho global mediante la participación restringida o limitada y, en muchos aspectos,
desconociendo o contrariando el Derecho Internacional.
La actividad financiera es por excelencia la prototípica y la clave de la globalización. Por
consiguiente, se ha convertido en “sector de referencia” del derecho administrativo global en
cuanto “ensaya y avanza muchas de las transformaciones que luego serán recogidas” en otros
ámbitos del derecho y actividad humana (Darnaculleta Gardella y Salvador Armendáriz, 2010).
En este sentido, son tres las razones para considerar a la regulación de los mercados financieros
como un sector de referencia para el derecho global. Primero, porque allí diversas organizaciones
internacionales, muchas de ellas privadas, confluyen en la producción normativa; segundo, porque
la regulación y supervisión pasa por redes trasnacionales de cooperación internacional donde la
autorregulación juego un papel central; y, tercero, porque se asiste a la creación creciente de
administraciones internacionales privadas o híbridas para la resolución de conflictos surgidos del
propio funcionamiento del sistema financiero internacional (Darnaculleta Gardella y Salvador
Armendáriz, 2010).
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En este proceso de creación del derecho global en el ámbito financiero se puede identificar, en
muchos casos, dos fases. Una primera de gestación normativa privada o mixta internacional, donde
opera la autorregulación y la cooperación transnacional de autoridades estatales y, posteriormente,
una fase de recepción pública a nivel estatal (Darnaculleta Gardella y Salvador Armendáriz, 2010).
De manera que, y de forma específica y en el sentido anotado anteriormente, si bien del derecho
global y el soft law no es exclusivo del capitalismo financiero, si es la actividad de mayor
dinamismo para su emergencia y desarrollo. Esta forma de cadena de producción normativa, con
múltiples centros de producción en diferentes escalas e intensidades de participación (Frydman,
2018), puede entenderse, también, a modo de cuarta consideración del Derecho global. Son redes
globales de producción jurídica que si bien pueden ser catalogadas de pluralistas (Frydman, 2018),
son, así mismo, de naturaleza restringida tal como lo ha denunciado Lavrov (2021).
v) el dispositivo de poder. Entonces, si hay un desbordamiento de las actividades socioeconómicas
del capital globalizado en relación a la capacidad regulatoria estatal, es entendible que el
dispositivo de poder que permite la protección del sistema y la coerción de potenciales o reales
agentes de amenaza no pueda ya anclarse a futuro en el Estado-Nación o, por lo menos, no en
cualquier Estado. Mientras tanto, los Estados con mayores capacidades relativas materiales (en
especial, las militares) siguen cumpliendo esta función. Siguiendo a Harvey (2003), en la relación
ambigua entre la lógica del poder político territorial-estatal y la lógica de acumulación incesante
del capital, “cualquier potencia hegemónica, para mantener su posición en relación con la
acumulación incesante de capital, debe tratar incesantemente de extender, expandir e intensificar
su poder” (Harvey, 2003, p. 44) Esta es la advertencia histórica de la sobre expansión imperial que
realizaba Paul Kennedy para los EEUU en 1990, en cuanto debía evitar el destino de declive y
extinción de las potencias hegemónicas precedentes, y que no fue atendida por EEUU, quien
continuó su crecimiento político y militar (Harvey, 2003). Una especie de carrera, cada vez más
exigente, para el poder político territorial en su intento de mantener la estructura de poder óptima
y a la par a la acumulación de capital.
Harvey (2003) concluye con un interrogante central para nuestro tiempo.
Si Estados Unidos ya no es por sí mismo suficientemente extenso y dotado de recursos
como para controlar la economía mundial considerablemente expandida del siglo XXI
¿qué tipo de acumulación de poder político, y bajo qué tipo de organización política,
será capaz de ocupar su lugar, dado que el mundo sigue todavía empeñado en una
acumulación sin límites del capital? (Harvey, 2003, p. 45)
Las alternativas de respuesta a este interrogante, que el mismo Harvey (2003) brinda, son: gobierno
mundial, coalición de Estados o caos-anarquía sin freno. Una cuarta alternativa puede ser
incorporada. En la tradición Kantiana, Habermas y Ferrajoli, por ejemplo, cada uno por su cuenta,
proponen una esfera pública institucional global sin gobierno mundial. A diferencia del gobierno
mundial soportado en una superpotencia (primera opción), se trata de la configuración de un
espacio jurídico global, una especie de “cosmopolitismo de raíz Kantiana que a través del Derecho
promueva una sociedad [global] (…) sin Estado Mundial” (Herrera, 2015, p. 95). Es decir, una
comunidad jurídica global.
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Llegados a este punto, se ha afirmado que el lawfare es producto de las fuerzas neoliberales que
tomaron el centro de la política global desde la década de los setenta del siglo XX y que ancla las
condiciones materiales para su existencia, desarrollo y funcionamiento en el orden de la
globalización neoliberal. Específicamente, en el sistema del capitalismo financiero y la gobernanza
neoliberal. Pero, ¿de qué modo?
Conforme a lo expuesto, dos modalidades pueden ser identificadas empíricamente en el lawfare.
Una de naturaleza más internacional/global y otra de política interméstica de persecución judicial-
mediática, siendo esta última la expresión primordial, pero no única, en América Latina. La
expresión más acabada del lawfare internacional/global son las denominadas sanciones
económicas, en especial las financieras, dirigidas contra un Estado o gobierno en particular. Y en
la segunda modalidad, la del lawfare glocal o interméstico, la expresión más refinada ha sido hasta
la fecha la persecución judicial culminante en la privación de la libertad física y proscripción de
líderes y movimientos políticos nacionales/populares por la vía de la lucha anticorrupción.
De acuerdo con Alexandra Hofer, desde la perspectiva del Estado emisor, las denominadas
sanciones financieras internacionales tiene un carácter punitivo en cuanto constituye un castigo
que implica un coste para el actor que se considera responsable de un comportamiento indebido o
contrario a la normativa internacional, vía interpretación jurídica unilateral del emisor. Por lo tanto,
es vertical por naturaleza pues el Estado sancionador adopta una posición de autoridad – sin
tenerla, y por consiguiente sin la base de legitimidad material necesaria – y, además de
estigmatizarlo y calificarlo moralmente como malo, ubica de paso, al otro, al Estado sancionado,
en una posición de subordinación o inferioridad (2020). Como resultado, las sanciones financieras
internacionales niegan la igualdad jurídica soberana sobre la que se sustenta el orden del Derecho
internacional vigente, creando una jerarquía de facto entre sancionador y sancionado. Es decir, una
forma de organización vertical, de supra/subordinación, y estratificada de las relaciones
internacionales (Hofer, 2020). En consecuencia, y apartándome de la conclusión de la autora en
cuanto las sanciones – o desde la perspectiva del receptor, las medidas restrictivas - crearían una
jerarquía; se considera que más acertado es afirmar que refuerzan o pretenden conservar la
existente. Las sanciones o medidas restrictivas no buscarían el efecto de crear, sino, de mantener
o resguardar el statu quo global hoy en transición favorable hacia el continente asiático. Es decir,
mediante aquellas se pretende conservar la posición privilegiada alcanzada en la modernidad por
Occidente en general y EEUU en particular, mediante las prácticas del colonialismo e
imperialismo y sus correspondientes guerras de agresión. De ahí que esta expresión del lawfare
internacional/global cumpla con uno de sus objetivos primordiales: “la materialización de la
asimetría, la colonialidad y la dependencia” (Romano, 2019) interfiriendo en “la reconfiguración
de la correlación de fuerzas internacional” (Tirado, 2021). No obstante, por la propia naturaleza
del conflicto político, la respuesta o contestación a las sanciones o restricciones por parte de los
Estados receptores, pueden transformar aquellas en instrumentos de reinterpretación del orden
internacional, mejorando o reafirmando la posición conforme a las propias prioridades del Estado
sancionado (Hofer, 2020).
Vemos en este caso, aplicando la tipología del lawfare, desde el punto de vista militar-positivo, la
aplicación de un lawfare interpretativo y estratégico, pues mediante una interpretación unilateral,
coercitiva y favorable a los intereses y valores del Estado emisor se busca la permanencia y/o
negociación parcial del orden y estructura vigente.
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En el caso de la persecución judicial-mediática vía lucha anticorrupción tiene por propósito, como
se mencionó previamente, sofocar los movimientos políticos y los gobiernos que puedan
representar una amenaza a la supremacía de EEUU y a los intereses y valores de las redes
transnacionales neoliberales en la región y/o modificar la libre explotación de los recursos
naturales estratégicos nacionales (CELAG/b, 2021). Tomado de modo general, y desde la
perspectiva critica, este tipo de lawfare se ajusta aquel que tiene por objetivo evitar el proceso de
cambio y, desde la mirada positiva, de tipo judicial.
Más allá de las diferencias de modalidades, expresivas y tipológicas, lo que tienen en común, y lo
que interesa en este ensayo, es la concurrencia de ambos, como un mismo fenómeno que es, en las
mismas condiciones objetivas/estructurales de posibilidad para la existencia, desarrollo y
funcionamiento del lawfare que les brinda la globalización neoliberal.
Se dijo anteriormente que los cinco factores nombrados permitían concebir y hacer funcionar al
capitalismo financiero globalizado como un sistema reticular. De este modo, el sistema Swift seria
la infraestructura de comunicación e interconexión entre nodos; la FCPA, y otras normativas
conexas, el mecanismo de control universal centralizado en EEUU; las UIF la red neurológica que
permite al sistema conocerse así mismo, en otras palabras, identificar cuáles son los nodos
principales, secundarios y los flujos cambiantes para el control del sistema como unidad, entender
su funcionamiento dinámico; el soft law y el Derecho global, la cadena de producción creciente
de reglas y normativas para la estandarización, entendimiento y resolución jurídica de conflictos
entre las partes del sistema (Frydman, 2018); y el dispositivo de poder, aún hoy estatal, la
estructura de protección, garantía de funcionamiento y coerción/eliminación de los agentes de
amenaza.
Se podrá argumentar que el lawfare hace simplemente uso de las infraestructuras, los agentes e
instituciones estatales e internacionales y los ordenamientos jurídicos existentes para sus
propósitos. No obstante, va más allá de eso, porque más que valerse, aquellos constituyen las
condiciones estructurales de posibilidad para su existencia, desarrollo y funcionamiento. Sin ellos
no es posible el lawfare.
En cuanto mera idea, las medidas restrictivas financieras internacionales y, por supuesto, su
aplicación efectiva, sólo son posibles ante la existencia de una interconexión infraestructural
sistémica global que permite el flujo financiero y los pagos transfronterizos del comercio
internacional, aunado al acceso de información e inteligencia que permite el entendimiento de las
conexiones económicas-financieras vitales del Estado objetivo del lawfare. Por su parte, la
persecución judicial-mediática vía lucha anticorrupción se hace posible solo a partir de la conquista
de los imaginarios interpretativos judiciales y de opinión pública (y de sus agentes) lograda por el
lawfare en su fase de guerra de información (sobre hechos) y guerra cognitiva (sobre conocimiento
y conceptos) (Estepa et al., 2021).
El lawfare crea una base interpretativa [artificial] a la construida [históricamente] por
una sociedad, que trastoca las percepciones, valores, significados y hasta significantes
del ordenamiento jurídico. Es decir, las herramientas que permiten la interpretación
judicial de jueces, [la actuación en derecho de las] autoridades gubernamentales y [el
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entendimiento del orden jurídico vigente por] la sociedad en general. Y de contera, una
nueva delimitación de lo legal e ilegal, de lo justo e injusto, [y de lo bueno y lo malo]
(Estepa et al.,2021, p. 4).
Además de la información económica de los líderes políticos blancos de los ataques, obtenida de
las UIF, que ensamblada al gusto sirve para múltiples pretensiones coercitivas, y sin adentrarnos
en la interdependencia comunicacional que facilita internet y la inteligencia artificial; esta
operación de guerra es posible ante el proceso creciente de fabricación del Derecho global y el soft
law. Como se dijo, mediante este proceso, que implica en muchos casos la subsunción del Derecho
estatal en él, organizaciones globales privadas, internacionales públicas, híbridas, de cooperación
trasnacional, supranacional y otros Estados con las capacidades para su producción (v.gr: EEUU)
dan paso a diferentes normatividades y regulaciones globales. Se podría afirmar, ya que se ha
extendido como explicación la captura del Estado por parte de las élites, que se trata de una captura
del Derecho por parte de grupos privilegiados de la sociedad internacional.
Empero, no sería del todo acertado, pues en la trayectoria de la construcción del Derecho
occidental se logró implantar el monismo jurídico y jurisdiccional, gracias a los moldes liberales
decimonónicos empleados en la formación jurídica y por la expropiación del Estado territorial
moderno del entramado normativo pluralista precedente, conduciendo al mito de que todo Derecho
no puede concebirse por fuera del Estado-Nación (Botero, 2020). Por consiguiente, desde la
perspectiva histórica, sería más bien una especie de reinvidicación o retorno del reconocimiento
material de la producción pluralista del Derecho. Producción normativa restringida a unos pocos
actores.
Por esta vía, los principios, reglas, normas, interpretaciones y prácticas jurídicas y judiciales
derivadas de la FCPA y de la normativa sobre el lavado de activos, fabricados por fuera de la
cadena productiva de los Estados-Nación latinoamericanos, logra implantarse y superponerse al
sistema jurídico nacional. Adicional, todo esto acompañado y garantizado por las capacidades
materiales con las que cuenta el dispositivo de poder estatal estadounidense para lograr, en las
autoridades políticas y judiciales nacionales reticentes a la operación de lawfare, el
comportamiento adecuado para la conservación y reproducción del sistema capitalista neoliberal.
La afirmación de que el lawfare sólo es posible por las condiciones objetivas/estructurales del
sistema reticular de la globalización neoliberal se explica a partir de la perspectiva de
interdependencia armada de Farrell & Newman (2019). Por medio de aquella, los autores
visibilizan los factores estructurales de las redes globales no contemplados por la perspectiva de
la interdependencia compleja. Citando la afirmación “evocadora de Rosa Brooks, [de que] ‘la
globalización ha creado un mundo en el que todo se convirtió en guerra’ ” (Farrell & Newman,
2019, p. 43) (traducción propia), parten del significado sociológico de estructura, como aquello
que impone restricciones objetivas a los actores, para afirmar que las redes económicas globales
presentan una topografía asimétrica por la cual los flujos correrían por unos pocos nodos
intermedios centralizando el intercambio con el paso del tiempo (Farrell & Newman, 2019). “El
crecimiento asimétrico significa que la globalización, como otras formas de actividad humana en
red, genera redes con una marcada desigualdad de influencia” (Farrell & Newman, 2019, p. 50)
(traducción propia). En aquellos Estados donde se forman los nodos que concentran los principales
flujos de información, capital, ideas y actividades, las redes económicas globales se cruzan con las
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instituciones y normas nacionales, que ejercen una jurisdicción efectiva sobre aquellos y
convierten “las ventajas estructurales [interdependientes] en armas con fines coercitivos” (Farrell
& Newman, 2019, abs) Esto es, como ellos mismos lo afirman, con fines estratégicos. “Por lo
tanto, las estructuras que fueron generadas por los actores del mercado en pos de la eficiencia (…)
[podríamos decir con Harvey (2003), bajo la lógica del capital] pueden ser utilizadas por los
Estados para propósitos muy diferentes” (Farrell & Newman, 2019, p. 54) (traducción propia)
Divergencia de propósitos que va creando un conflicto creciente entre la lógica política estatal de
EEUU y la lógica de los capitalistas.
Es el uso de la interdependencia como arma a través de la propia red de la globalización. El uso
estratégico de la interdependencia brinda dos armentos relacionados. “El efecto panóptico”, la
capacidad de obtener conocimiento crítico de los flujos de información que entrega una ventaja
clave a los Estados privilegiados, que a su vez compensa el entorno de información débil
característico de la política global. Y “el efecto punto de estrangulamiento”, la capacidad de limitar
o penalizar el acceso y uso de nodos y flujos críticos. De la combinación de armas en relación a la
extensión y topografía de las redes, los Estados pueden desplegar diferentes estrategias unilaterales
o cooperativas con aliados. Este es el caso de EEUU y Europa occidental, donde buena parte de
los nodos financieros principales están radicados en su territorio bajo la jurisdicción, instituciones
y normas estatales. (Farrell & Newman, 2019).
Se entiende, entonces, que las redes de producción jurídica global, igualmente formadas a partir
de la asimetría topográfica mencionada pueden ser usadas, así mismo, de forma estratégica. Es
decir, empleando el Derecho con fines coercitivos, reducción, anulación de la moral de lucha o
eliminación de enemigos.
IV. El lawfare y la injerencia de poderes exógenos en el poder judicial de América Latina.
El enfoque estructuralista de la interdependencia armada nos ayuda a entender la organización
reticular, asimétrica y restrictiva/coercitiva de la globalización. Tal como se ha sostenido, el
lawfare tiene por objetivo fundamental mantener el statu quo de las relaciones jerárquicas de
supra/subordinación de la sociedad internacional (CELAG, 2021; Tirado, 2021; Hofer, 2020)
construida en el transcurso de la modernidad capitalista, básicamente bajo la óptica del dominio
por la fuerza (hard power). Compatible con lo anterior, el neorrealismo nos señala que la estructura
del sistema internacional está configurada a partir de la distribución relativa de las capacidades
materiales (económicas y militares), la cual le otorga el carácter sistémico a las relaciones
internacionales dando como resultado un cuadro conceptual posicional de las unidades estatales
(Waltz, 1988). Esto quiere decir que la capacidad de influencia y participación de los actores en
las redes globales sociopolíticas, económicas y jurídicas, y en especial de los Estados, como
unidades políticas y jurisdiccionales formalmente soberanas, son desiguales. Se ha aceptado de
manera mayoritaria, sea para transformar tal situación o conformarse con los temporales beneficios
parciales de la dependencia, que la posición de los países latinoamericanos en las redes globales y
en la estructura del sistema es periférica, marginal y de potencias secundarias o menores. En
consecuencia, la influencia y participación de los Estados latinoamericanos en la cadena de
producción del Derecho global (Frydman, 2018) es menor o nula en comparación con otros
actores.
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[Así], en una dinámica que reproduce esta lógica al interior de los países periféricos,
el lawfare deviene en una herramienta utilizada desde el Estado, el gobierno o desde
minorías privilegiadas que ‘desde arriba’ reorganizan el escenario a favor de los
intereses de la red trasnacional de poder (Romano, 2019).
Evadiendo lo común en el posicionamiento global/internacional de los países latinoamericanos, el
lawfare no opera de igual forma pues depende de la tradición de experiencia democrática y el
entorno institucional doméstico de cada país. De acuerdo a Silvina Romano (2021), en los casos
de la región catalogados como tal (Brasil, Ecuador y Argentina) el lawfare se ha desarrollado de
forma diferenciada. En Brasil operó con un rol protagónico del poder judicial, la articulación con
campañas mediáticas, la actuación de agencias/agentes de inteligencia de EEUU y el intercambio
de información entre estos y la UIF brasilera. En Ecuador se presentó por etapas, una primera más
cercana a la manifestación del lawfare brasilero y, posteriormente, otra de mayor intensidad más
cercana a las viejas prácticas represivas y de proscripción de liderazgos y movimiento políticos
propias de las dictaduras de antaño. Por último, en Argentina la persecución judicial se hace
evidente con el timing político electoral lo que conduce, en conjunto con la experiencia social
democrática argentina, a la apropiación del lawfare por la esfera pública para el debate público,
contribuyendo, de este modo, a los caminos de su reversión parcial (Romano, 2021). Lo anotado
llevaría a concluir que en los casos de lawfare regionales el poder judicial siempre ha estado
presente, en cuanto signo distinto del lawfare en comparación con otros fenómenos conexos como
el golpe blando institucional, pero variando el grado de protagonismo o direccionamiento de la
operación en relación a otros actores involucrados en su operación (políticos, mediáticos,
funcionarios públicos, think tanks, etc.).
Retornando a lo común, en tanto unidad de análisis empírico, si bien se trata del uso estratégico
del Derecho (Zanin Martins et al., 2019), con el significado primigenio que aquí se ha expuesto
(warfare), y en esta medida como expresión del hard power (poder duro); el lawfare puede ser
considerado un despliegue del poder inteligente o smart power más que de poder duro o blando
(soft power). Derivado de la pretensión de introyección o convencimiento racional de todo
ordenamiento jurídico (el componente law/Derecho del lawfare) y siguiendo en la definición de
smart power a Nye Jr (2003) y Armitage & Nye Jr (2007), el lawfare combina la coacción
normativa de la fuerza de la ley (sanción punitiva) dirigida contra los enemigos con la capacidad
de atracción de los valores, las ideas y las instituciones. Mediante la formación de marcos
normativos y de opinión, aun sea de manera coyuntural, como agendas políticas nacionales,
regionales o globales revestidas de legitimidad (lucha anticorrupción, protección de los derechos
humanos, defensa de la paz y seguridad internacional, etc), más la imagen favorable de defensores
del orden jurídico establecido para sus perpetradores, el lawfare otorga de manera artificial la
posición de autoridad jurídica y la consecuente influencia, la cual constituye la dimensión blanda
del poder. Es en este punto donde radica la potencialidad y la capacidad penetrante del lawfare en
los sistemas jurídicos latinoamericanos.
La posición periférica de los sistemas jurídicos nacionales latinoamericanos en la topografía de las
redes globales de producción jurídica y jurisdiccional del Derecho global/internacional, en especial
del ámbito económico-financiero, nos puede llevar a concluir de manera temprana la injerencia de
poderes exógenos en los poderes judiciales latinoamericanos. Sin embargo, esta mirada es parcial
y está afectada por el monóculo de la organización de la sociedad internacional en jurisdicciones
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soberanas de Estados-Nación (Domingo Oslé, 2020). Sin negar su existencia absoluta, la sociedad
globalizada de hoy presenta una variedad de fuentes de producción jurídica muchas de las cuales
resultan armonizadas, supletorias, integradas al Derecho estatal soberano, así como, subordinando
o marginado al mismo. Los poderes judiciales latinoamericanos también son parte de esta cadena
de producción jurídica, aunque en posiciones subordinadas y secundarias. Por esta razón, si bien
no se niega la injerencia de poderes exógenos en el poder judicial de los Estados latinoamericanos
en los casos del lawfare, en particular mediante la presencia de agentes de inteligencia extranjeros
– caso Sergio Moro en Brasil (Phillips, 2015) -, es necesario complementar esta conclusión con la
idea de unas restricciones estructurales y de una influencia sobre los poderes judiciales
latinoamericanos en el desarrollo del lawfare.
Tomando en cuenta los anteriores elementos – posición periférica sociedad global, guerra de
información/cognitiva y smart power -el lawfare operaría de manera híbrida entre la coerción
reticular de la interdependencia armada y la influencia, más que sobre la mera presencia de
injerencia política y/o jurídica. Como parte del sistema político-jurídico, el poder judicial en los
Estados latinoamericanos estaría sometido a la penetración y no propiamente a la injerencia. “Un
sistema político penetrado es aquel en el que participan en la toma de decisiones actores no
nacionales —actores que pertenecen a otra unidad política— pero que tienen la legitimidad y la
autoridad para estar en estas posiciones de poder” (Rosenau, como se citó en Velosa Porras, 2012,
p. 42). Por lo tanto, el desarrollo del lawfare en el poder judicial en los Estados latinoamericanos
operaría sobre la base de la penetración para el uso estratégico del Derecho. Por consiguiente, la
posibilidad del lawfare estaría dada por la autoridad artificial penetrante más que por la injerencia.
La consideración de actores políticos nacionales/populares – líderes/as y movimientos – como
enemigos del orden establecido y de la sociedad por parte de agentes del poder judicial vendría de
la mano de la influencia lograda, por una parte, por las campañas mediáticas negativas que
acompaña al lawfare latinoamericano y, por otra, por las posiciones de autoridad artificial de
poderes exógenos brindada por las redes asimétricas y jerárquicas de la cadena de producción del
Derecho global. Como resultado, la influencia operaria en dos niveles, uno superficial y otro
profundo.
En el primer caso, en el nivel superficial, las campañas mediáticas, constituidas en guerras de
información y cognitivas, no solo afectan a la opinión pública, sino que, también, trastocan los
sentidos y herramientas interpretativas de los jueces y magistrados quienes, al ser parte de la
sociedad, no se pueden extraer, como en una burbuja, de los medios de comunicación y las redes
sociales digitales. Por ejemplo, en el modelo adversarial – acusatorio del proceso penal el
“periodismo de investigación” revela y adelanta, en etapas muy tempranas del proceso, elementos
que serán luego aportados por el ente acusador, tales como los esquemas de estructura de aparentes
organizaciones criminales de corrupción elaborados por la policía judicial donde el blanco político
del lawfare encabeza la organización, todo con el ánimo de influir de manera anticipada la mente
del juez por fuera del proceso judicial. Claro, todo esto sin adentrarnos en el debate sobre la verdad
jurídica procesal como marco y límite de actuación y decisión jurisdiccional.
En el segundo caso, en el nivel profundo y sutil, la normatividad sobre la que actúa el poder judicial
para la toma de sus resoluciones ya no es producida, de manera exclusiva, como se piensa aún
desde el modelo del Estado de Derecho liberal clásico, por el poder legislativo. Tal como se ha
expuesto, la cadena de producción del Derecho global y el soft law, cuyos productos en muchos
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casos son recibidos o integrados por el Derecho estatal, está conformada por múltiples actores
muchos de ellos de naturaleza privada o Estados con gran poder como EEUU (Frydman, 2018).
Así, por ejemplo, la FCPA y las normas sobre lavado de dinero. O los estándares y las normas
sobre contabilidad en el sector financiero realizadas por la International Accounting Standards
Board (IASB), una organización internacional compuesta por entidades privadas; o las NIIF
“elaboradas por la International Financial Reporting Standards, IFRS (…) Normas Internacionales
de Información Financiera—, [que] aunque carecían de fuerza jurídica vinculante, venían siendo
utilizadas por las grandes empresas multinacionales en todo el mundo” (Darnaculleta Gardella y
Salvador Armendáriz, 2010, p. 160). Aquellas y otras son la base de los programas de compliance
en las empresas y de la actuación judicial contra la corrupción y el lavado de activos. En este
mismo nivel debe ubicarse las formaciones de jueces y fiscales en programas internacionales o
extranjeros de EEUU o de cooperación jurídica técnica internacional, – v.gr: International Visitor
Leadership Program (IVLP) del Departamento de Estado, proyecto Puentes (Romano, 2019)- los
cuales permiten que la visión, lógica y prácticas de los nodos principales de producción jurídica y
jurisdiccional sea asimilada por los agentes de los poderes judiciales latinoamericanos. Normas y
formaciones que son producidas desde la asimetría de las redes globales de producción jurídica.
En conclusión, y sin negar la orquestación de actores judiciales, políticos, mediáticos, de
inteligencia y trasnacionales para el desarrollo del lawfare, en el caso del poder judicial
latinoamericano este opera menos desde la simple injerencia y más desde la influencia de la
autoridad artificial penetrante.
V. Conclusiones.
La interdependencia armada nos ayuda a entender la organización reticular y asimétrica de la
globalización. Partiendo de esta perspectiva, EEUU logra reforzar el status de Estado privilegiado
y la jerarquía de la sociedad internacional que hunde sus raíces en la modernidad capitalista
occidental, por medio de los usos estratégicos de la interdependencia, otorgados por la capacidad
de acceder y concentrar información crítica, la jurisdicción estatal sobre los principales nodos de
las redes globales socioeconómicas y jurídicas; y el posicionamiento como autoridad artificial del
orden internacional, mediante el despliegue del lawfare sobre los que considera sus rivales o
enemigos. El capitalismo financiero, y sus componentes sistémicos, como gran motor de la
globalización neoliberal, constituye las condiciones objetivas/estructurales a partir de las cuales es
posible el lawfare en sus diversas manifestaciones.
Si bien el lawfare ha sido considerado como una acción propositiva de guerra por parte de EEUU,
de mayor eficiencia en comparación con la tradicional guerra cinética de fuerza letal, pues con
menores costos consigue grandes objetivos; el lawfare constituye, por el contrario, una reacción a
la pérdida de poder y el declive relativo de Estados Unidos y sus aliados europeos occidentales.
Caracterizado como una operación de guerra hibrida, el lawfare desarrolla el smart power, a
horcajadas entre la coerción y la influencia, lo que explicaría su capacidad penetrante en los
sistemas jurídicos latinoamericanos.
El reforzamiento artificial de la posición de autoridad que otorga el lawfare a Estados Unidos, para
responder a la perdida relativa de su condición, a través de la impostura de sus guerras contra los
violadores de derechos humanos o en su lucha contra la corrupción, genera una influencia
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penetrante en los poderes judiciales latinoamericanos, los cuales se ven afectados e
instrumentalizados por esta, más que por la injerencia de poderes exógenos.
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Contribución de los Autores
Autor
Contribución
Rafael Britto Londoño
Concepción y diseño, investigación;
metodología, redacción. Revisión del artículo,
corrección de estilo.
Aportes secundarios y referencias
Citación/como citar este artículo: Britto Londoño, R. (2021). Lawfare, interdependencia armada
y autoridad artificial penetrante en el poder judicial de América Latina. Nullius, 2(1), 16-35. DOI:
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