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Nullius: Revista de pensamiento crítico en el ámbito del Derecho
e-ISSN 2737-6125
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Vol. 2 Nº. 2 (74-91): Julio - Diciembre 2021
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Universidad Técnica de Manabí
DOI: https://doi.org/10.33936/revistaderechos.v2i2.4078
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Lawfare en Argentina: el desafío de repensar las
estructuras de poder
Lawfare in Argentina: the challenge of reconsidering power
structures
Alejandro Javier Tomás
Universidad Nacional de Rosario, Argentina
aletomas95@gmail.com
ORCID: 0000-0003-1636-8689
Recepción: 30 de abril de 2021 / Aceptación: 15 de junio de 2021 / Publicación: 02 de agosto de 2021
Resumen
La finalidad del presente trabajo consiste en realizar un análisis del Lawfare en Argentina a los
fines de determinar si existen herramientas que -de regularse adecuadamente- podrían evitar este
fenómeno. Se busca poner en tela de juicio la organización constitucional del poder, y para ello se
analizarán algunos factores desde una óptica regional, ya que se considera al Lawfare como una
maniobra colonialista que opera sobre países de la región. En este sentido, se propone analizar los
elementos que confluyen para su realización. En primer lugar, un breve desarrollo histórico del
accionar del totalitarismo financiero como un factor de dominación en la región. En segundo
término, los medios de comunicación, la necesidad de su regulación y se examinan algunos
ejemplos de reformas constitucionales latinoamericanas en las que se han incluido. Por último, la
estructura del poder político en Argentina, haciendo principal hincapié en el poder judicial, ya que
es una de las herramientas fundamentales para impulsar las prácticas de Lawfare.
Palabras clave: Lawfare, Colonialismo, Constitucionalismo, Argentina
Abstract
The aim of the present research is to analyze Lawfare in Argentina, for the purpose of establishing
whether there are any instruments which ―properly guided― would prevent this phenomenon.
The study aspires to take the constitutional organization into consideration and to this effect, some
aspects will be under examination from a local perspective, since Lawfare is considered to be a
colonialist operation which occurs in several countries of the region. Accordingly, we will analyze
the elements that converge for its development. In the first place, a brief historical report about the
activities of financial totalitarianism as a dominance factor in the region. In the second place, media
and the need for its regulation, and also we will analyze some real cases of Latin American
constitutional reforms in which they have been included. Finally, the structure of the political
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power in Argentina, focusing on the judicial power, which is one of the primary elements to drive
Lawfare activities
Keywords: Lawfare, Colonialism, Constitucionalism, Argentina.
1. Introducción
Lo primero que se debe plantear, es si las constituciones de la región poseen una organización
real de poderes. Limitarse a la regulación del poder político, resulta insuficiente para los tiempos
actuales, “con razón se ha dicho que es un error llamar hoy a los medios de comunicación como
el cuarto poder, cuando en realidad serían el segundo poder; el primero es el financiero, y apenas
el tercero el político, con sus leyes y estructuras” (Zaffaroni, 2019, p. 115). Ante todo, resulta
atinado este análisis, y en el plano de lo normativo, ni el poder financiero, ni los medios de
comunicación se encuentran regulados en la Constitución de Argentina. En la misma apenas se
puede ver una regulación del poder político con algunas falencias en el sistema de pesos y contra
pesos entre los distintos poderes, la cual será desarrollada posteriormente.
Como ha pasado a lo largo de la historia en América Latina, el colonialismo y sus operadores
internos buscan formas de ingresar y consolidarse en el poder, las cuales traen aparejadas políticas
destinadas a favorecer sus propios intereses a costa de lo que suceda en los países de la región. Se
refiere a operadores internos, ya que “el colonialismo siempre es producto de un esquema
hegemónico mundial, que opera tanto en el centro del poder colonizador como en la periferia
colonizada” (Zaffaroni, 2015, p. 47).
Desde que el neocolonialismo fue parcialmente derrotado por los movimientos populares en el
siglo XX, aquellos líderes con quienes el pueblo trabajador se identifica han sido blanco de las
más variadas acusaciones que se nos puedan ocurrir, sin embargo, una siempre ha tomado una
fuerza superlativa: la corrupción. La corrupción como el mal mayor, como la causa de todos los
males habidos y por haber, ha sido utilizada para desprestigiar y perseguir a líderes populares en
el siglo XX, y en la actualidad a los gobiernos “populistas” de la región.
Este discurso malintencionado ha funcionado como un elemento desestabilizador y
desprestigiante, lo cual no es casual. Siempre se puede asimilar las acusaciones, pero al remitirse
a los expedientes, poco (o nada) suele encontrarse respecto a factores que determinen la
participación de la persona acusada en un determinado hecho, o incluso, ni siquiera la existencia
de la comisión de un delito; y en esto se basa el Lawfare, en un conjunto de prácticas o maniobras
orquestadas entre parte del poder judicial y medios de comunicación a los fines de deslegitimar a
oponentes políticos (León, 2020). Estos dos factores de poder son quienes operan con la
aquiescencia y en favor del poder financiero.
La persecución judicial, acompañada siempre de una fabulosa campaña mediática, constituyen
elementos fundamentales para -en la actualidad- poner en jaque a los gobiernos populares de la
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región, como han sido los casos de Lula Da Silva en Brasil, Rafael Correa en Ecuador o Cristina
Fernández de Kirchner en Argentina (Estepa & Maisonnave, 2020; Casado & Sánchez, 2020). Una
vez que las mismas dan resultado, comienza la catástrofe. Endeudamientos lesivos; políticas de
exclusividad que dejan afuera a la mayor parte de la población, fundamentalmente a grupos
vulnerables como niños, niñas y adolescentes, jubilados y jubiladas, inmigrantes, pueblos
originarios, mujeres y colectivos LGBTIQ+ y personas en situación de discapacidad; limitación
en el acceso a la educación y posibilidad de trabajo. Éstas son sólo algunas de las consecuencias
que se pueden vislumbrar cada vez que se imponen gobiernos que no están interesados en el
desarrollo positivo de su población, como han sido los casos de los gobiernos de Jair Bolsonaro en
Brasil, Lenín Moreno en Ecuador y Mauricio Macri en Argentina.
Históricamente han existido operadores cuyos intereses ajenos buscan sacar su propio
beneficio, y su forma de lograrlo ha variado. De los creadores de la ocupación territorial, del
dominio por las oligarquías locales y la imposición de gobiernos por la fuerza mediante la doctrina
de la seguridad nacional, llega el Lawfare como una herramienta para apartar gobiernos populares
y fomentar el ingreso al poder de operadores que representan todo lo contrario de aquellos
proyectos que han desplazado. “El término Lawfare proviene de la combinación de dos palabras
de la lengua inglesa con gran fuerza retórica: law (derecho) y warfare (guerra)” (Zanin y Martins,
2019); y su funcionamiento
nos pone de cara a dos sentidos del uso del derecho: uno, el sano, como medio de
coexistencia democrática y pacífica, es decir, racional, en el marco de un Estado más o
menos de derecho; el otro, el perverso, como un medio de ejercicio del poder arbitrario
hegemónico, irracional, como pulsión de un Estado de policía. (Zaffaroni, 2019)
Se entiende a este fenómeno como una práctica colonialista a partir de la cual se interrumpe el
ciclo de los gobiernos populares de la región. Corresponde poner en eje aquellas cuestiones que
consideramos permiten que se lleven a cabo las mismas: el poder judicial y los medios de
comunicación son los principales actores, sin embargo, corresponde resaltar que esto es posible a
partir de insuficiencias en la Constitución de Argentina; en este sentido, no se pueden dejar de
recordar aquellas palabras expresadas por John William Cooke cuando, en su intervención como
diputado en la sesión en la que se dio media sanción al proyecto que declaraba la necesidad de la
reforma constitucional en el año 1949:
nosotros no creemos que los males del país fueran fruto de la Constitución. Sabemos
que ella no pudo evitarlos. El hecho es que esa Constitución, bien o mal interpretada, sirvió
siempre para justificar las grandes entregas de la soberanía. (En Duhalde, 2007, p. 177)
Más de 70 años han pasado de estas declaraciones, y aún hoy, dicho instrumento sigue
justificando las grandes entregas de soberanía. Al no existir un adecuado control sobre el poder
judicial y al no existir regulación sobre los medios de comunicación, se permite que se lleven a
cabo las maniobras de Lawfare que desechan a los proyectos populares, como son los casos de los
países antes mencionados. Cuando esto sucede, las políticas públicas destinadas a los sectores más
vulnerables suelen quedar sin efecto, suspendiéndose así los procesos de creación de
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oportunidades, ampliación y promoción del acceso a bienes y servicios en la salud, la seguridad
social, la igualdad, la educación, el trabajo, la restitución de derechos, el desarrollo tecnológico y
estructural.
No se puede dejar de destacar que cuando se imponen estos gobiernos cuyos intereses foráneos
no buscan más que aprovechar su situación institucional para sacar rédito personal se llevan
adelante endeudamientos exorbitantes sin que exista un mecanismo de control para ello, ¿Es justo
para una democracia que cualquier gobierno, aunque se imponga por un voto, pueda decidir en
absoluta soledad sobre una deuda que va a limitar los destinos de un país durante décadas? Al
condicionar económicamente el futuro de un país, se permite facilitar las acciones que favorecen
a los intereses del poder financiero. Para lograr evitar que esto se lleve a cabo, una de las
principales tareas en la actualidad es lograr un efectivo contrapeso contra decisiones autoritarias
que puedan perjudicar gravemente los intereses de la nación. No se puede dejar de destacar que la
falta de mecanismos que los impidan, es parte de permitir el Lawfare, ya que son decisiones que,
de tener alguna limitación, no podrían utilizarse de forma abusiva.
Para que esto suceda, la herramienta fundamental que se debe comenzar a cuestionar y
reestructurar es el Derecho, lo cual debe corresponder a una labor conjunta de sectores políticos y
sociales, especialistas en la materia y la sociedad en general, sólo una construcción conjunta puede
brindar las condiciones necesarias para abordar al Derecho desde una óptica integral. Una
regulación de poderes real y bien estructurada debe ser el eje fundamental para evitar cualquier
abuso por parte de los capitales internacionales en connivencia con los monopolios
comunicacionales de la región; prevenir cualquier manipulación de los mismos en el poder
político, ya sea en el Poder Ejecutivo como en el Poder Judicial o en el Legislativo; lograr controles
más estrictos sobre las políticas llevadas adelante por los gobiernos, que impidan decisiones
abusivas que tiendan a generar perjuicios irreparables sobre la población; que la academia se
adapte a discusiones actuales a los fines de colaborar con el debate.
2. Totalitarismo financiero
Las maniobras de Lawfare son utilizadas a los fines de hacer prevalecer los intereses del poder
financiero, por tanto, se entiende que existe una estrecha relación entre ambos. Aprovecharse de
los estados para imponer condiciones a los mismos requieren de ciertos actos para los cuales se
necesitan operadores que los ejecuten, “todos los totalitarismos se valieron de coacciones, que en
este caso victimizan a Estados y poblaciones enteras, instigando a políticos de países
subdesarrollados a tomar créditos en condiciones de alto riesgo, mediante gratificaciones,
comisiones y honorarios” (Zaffaroni, 2019, p. 90). De la coacción en la América Latina del siglo
XXI, se encarga el Lawfare que impone -mediante fraudulentas maniobras realizadas entre los
poderes judiciales y los medios de comunicación hegemonizados- a aquellos gobiernos que son
quienes darán vía libre a los endeudamientos lesivos que padecen los Estados siempre que los
mismos llegan a las altas esferas del poder político.
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Luego, aprovecharán la situación que han generado para justificar el achicamiento del Estado,
el recorte a los programas sociales, a los proyectos llevados a cabo en materia de ciencia y
tecnología, en palabras de Zaffaroni:
se sabe que la insolvencia futura de esos Estados forzará una renegociación, en cuyo
caso algún Estado postsoberano deberá acudir en ayuda de esos bancos, ocasión para
imponer a los Estados deudores medidas que condicionen el modelo de sociedad
excluyente promovido por el totalitarismo corporativo. (2019, p. 90)
Mediante estas maniobras se busca evitar que los países dejen de ser subdesarrollados con el
objetivo de poder seguir imponiéndoles condiciones favorables a sus intereses, sin importarles que
como consecuencia del subdesarrollo sufrimos un genocidio por goteo en acto, con los
índices de muertes violentas más altos del mundo en algunos países, con muertos por
deficiencias sanitarias y atención selectiva de la salud, por suicidios, por inseguridad laboral,
por falta de infraestructura vial, etc. Si sumásemos todos los cadáveres anuales que produce
el subdesarrollo, veríamos que no es para nada exagerado hablar de un genocidio por goteo
y a veces por canilla libre. (Zaffaroni, 2021)
En América Latina se han dado procesos histórico-políticos similares, y esto no es una mera
coincidencia. Se entiende que existen factores que asemejan las realidades de los países de nuestra
región, como así también que es posible encontrar características propias de cada pueblo que lo
diferencian del resto; pero siempre -estos procesos- se ven influenciados por factores externos.
El colonialismo como un factor impositivo sobre la sociedad, tiene objetivos claros, los cuales
versan sobre las riquezas de los pueblos de la región; si analizamos su influencia en distintas etapas
históricas, se puede observar que a pesar de la diferencia en su modus operandi, siempre busca
obtener réditos similares, e incluso se puede observar cómo buscan cubrir sus huellas, se puede
poner como ejemplo el polémico fallo del 2x1
1
, a partir del cual se le otorgaban beneficios en el
cumplimiento de sus sentencias a criminales de lesa humanidad. El mecanismo de designación de
magistrados tanto superiores como inferiores debe estar sujeta a un control exhaustivo que impida
circunstancias en las que se pudieran pasar por alto los procedimientos establecidos
2
. Resulta
difícil no observar que, los operadores de esta fase superior del colonialismo buscaron beneficiar
a aquellos criminales que en el neocolonialismo de las dictaduras de seguridad nacional cometieron
innumerables delitos de lesa humanidad, no por casualidad, “dos de los tres jueces supremos que
dictaron el fallo -Horacio Rosatti y Carlos Rosenkratz- fueron elegidos por el gobierno de Mauricio
Macri” (BBC, 2017).
1
El beneficio del 2x1 fue incorporado en la ley 24.390 sancionada en noviembre de 1994. El artículo 7 de dicha
norma establecía que, transcurrido el plazo de dos años previsto en la ley, se debía computar doble cada día de
prisión preventiva (La Nación, 2017).
2
En el caso de la designación de magistrados superiores en Argentina, se requiere una propuesta del Poder
Ejecutivo, la cual debe ser aceptada por las 2/3 partes de la Cámara de Senadores de la Nación.
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Está claro que esto no fue una coincidencia, y se podrían buscar identificar más nexos entre
distintos momentos históricos. En el párrafo anterior se mencionó a modo de ejemplo una relación
entre las dictaduras de la seguridad nacional y un fallo actual respecto que beneficia a sus
operadores identificando ambos fenómenos como parte del colonialismo (en distintas etapas),
corresponde analizar -aunque sea brevemente- qué sucedió al menos en América Latina en esos y
otros momentos en los cuales se han hecho del poder político, ya sea en cualquiera de las formas
mencionadas anteriormente.
Totalitarismo financiero en distintas etapas del colonialismo:
En una primera instancia, con la conquista América se produjo una interminable extracción de
riquezas en nuestro territorio, destinada a las coronas europeas: “los españoles obtuvieron en sus
territorios americanos una fabulosa cantidad de oro y plata, que sustentó la hegemonía de la
dinastía Habsburgo en Europa y contribuyó al nacimiento de una economía global” (Giraldo,
2019).
Si bien no se procederá a ahondar en los motivos que la inspiraron, ni las intenciones de los
conquistadores, no se puede dejar de resaltar que “la conquista fue un acto de violencia sostenido
durante tres siglos que provocó la desaparición de comunidades enteras y tuvo como principal
motivación el expolio de las riquezas del continente” (Jiménez, 2018).
Pero como se ha mencionado anteriormente, las violencias mutan, los métodos de sometimiento
varían, el colonialismo adopta nuevas formas, se va reinventando. En la actualidad, y exceptuando
algunos casos concretos como la apropiación de las Islas Malvinas por parte de Inglaterra, no se
puede hablar de una toma violenta de territorios. A pesar de esto, la búsqueda de aprovechar las
riquezas o de sacar réditos a costa de vulnerar los intereses de los países de la región, sigue vigente.
Siglos después de la conquista, con el comienzo del neocolonialismo de las dictaduras de
seguridad nacional, inauguradas en Argentina en el año 1930 mediante la recepción de lo que
posteriormente conocimos como la “doctrina de los gobiernos de facto”, podríamos poner como
ejemplo el Pacto Roca-Runciman. El mismo fue un acuerdo comercial entre Argentina y el Reino
Unido, mediante el cual, nuestro país se aseguraba una cuota de exportación de carnes congeladas
a cambio de cierto tratamiento “preferencial” para con ese país. ¿El complicado contexto histórico
(depresión del 29) justifica semejante entrega de soberanía? ¿O fue la excusa perfecta para servir
a los intereses foráneos que favorecen el colonialismo? En razón de esto, corresponde mencionar
algunas de las contraprestaciones y consecuencias producidas de dicho pacto: Argentina se
comprometía a no aumentar los aranceles aduaneros; el 85% de las exportaciones debían realizarse
en frigoríficos extranjeros; dispensaría a las empresas británicas un tratamiento benévolo para
asegurar el desarrollo económico en el país y legítima protección de los intereses ligados a tales
empresas (intereses británicos); aunque el carbón sería comprado en su totalidad por dicho país,
Argentina debería mantener esas importaciones libres de aranceles; el monopolio de los servicios
de transporte constituyó una expresión de las concesiones hechas a los capitales ingleses; se desató
una época en la que se dieron muchos casos de corrupción que complicaban el desarrollo de nuestro
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país. Tales hechos comenzaron a investigarse por una comisión del Senado de la Nación, con una
destacada participación del por entonces senador nacional el Dr. Lisandro De La Torre, quién
sostuvo que “la industria más genuina del suelo argentino, la ganadería, se encuentra en ruinas por
obra de dos factores principales: la acción extorsiva de un monopolio extranjero y la complicidad
de un gobierno que unas veces la deja hacer y otras la protege directamente” (Battista, 2016).
Independientemente de las valoraciones que se puedan hacer sobre el contexto histórico, el
tratamiento preferencial logrado con este pacto, sirvió de instrumento a los capitales británicos que
buscaban una reinstalación favorable en Argentina.
Con la última de las dictaduras (1976-1983) de la seguridad nacional, las intenciones y los
resultados fueron similares,
se desreguló la inversión extranjera otorgando los mismos derechos al capital nacional
respecto del extranjero, se eliminaron subsidios y regulaciones a las exportaciones y
aranceles a las importaciones, produciendo una apertura sin medidas complementarias de
protección para la industria y el empleo nacional. (Seijo, 2015)
Estas políticas tienen claras intenciones de favorecer a los capitales extranjeros a costa de
producir un cese en las industrias nacionales que realizan los mismos productos, con lo cual habría
menos industria nacional, y con ello, menos trabajo para la población, lo cual desembocaría en un
importante deterioro en las condiciones de vida, y de satisfacción de los derechos básicos.
A partir de la connivencia judicial-mediática destinada a deslegitimar a funcionarios políticos
de alto rango que correspondían a la gestión que finalizó en 2015, se produce la asunción en el
poder de un gobierno que produjo un cambio radical en las políticas públicas que se llevaban a
cabo con anterioridad. Desde ese momento “el peso se ha derrumbado frente al dólar, la deuda
externa se ha multiplicado, la actividad económica ha caído, la inflación se ha disparado y la
pobreza y el desempleo han crecido” (Rivas Molina, 2019).
El endeudamiento lesivo, el cual ya había producido en Argentina una determinada
dependencia de ciertos organismos que imponen políticas económicas y sociales, como ha pasado
con el FMI a partir de los groseros endeudamientos llevados a cabo por gobiernos militares; la
falta de políticas para sostener la industria y el empleo; la caída del salario; dan muestra de las
intenciones de retornar a la dependencia económica extranjera, a expensas de lo que pueda pasar
en el país, lo cual da cuenta de que no fue casualidad que las maniobras de Lawfare tuvieran por
objeto quitar del gobierno a aquellos proyectos políticos que se inclinan por mantener la soberanía
política y la libertad económica del país. Los reiterados procesamientos, allanamientos, y
citaciones a Cristina Fernández de Kirchner, la dirigente política más importante del país, como
así también a funcionarios y funcionarias que han formado parte de sus gobiernos, han sido el uno
de los ejes fundamentales de las maniobras de Lawfare en Argentina; por otro lado, una gran
campaña mediática plagada de falsedades que ni siquiera se han presentado ante la justicia, “este
ataque sobre los gobiernos nacionales y populares, no sólo desestabiliza a las democracias sino,
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además, su discurso construye en el sentido común la idea de que todo lo que provenga de políticas
consideradas populistas o del Estado, está teñido de corrupción” (Ghea, 2019, p. 107). Como
consecuencia de esto, “a título de ‘combatir’ la corrupción, el terrorismo, entre otras banderas
‘encomiables’, se destruye el derecho y los derechos” (Zanin Martins et al., 2020, p. 121).
3. Regulación comunicacional
Monopolios comunicacionales, trolls, big data, fake news… Como bien puede percibirse, el
presente corresponde a una era tecnológica en la cual, la imagen de realidad que mayormente
puede verse, es aquella que se puede percibir mediante medios masivos de comunicación. Desde
televisión, radio, periódicos, como los más tradicionales, hasta cualquier red social que tome la
posta o incluso medios virtuales.
Los medios tecnológicos, si bien no son la única forma de ver la realidad, tienen una
considerable ventaja sobre la población: su capacidad de llegar a cantidades masivas de gente en
periodos de tiempo muy acotados. En vistas de la considerable influencia de los medios de
comunicación en la vida de las personas, resulta necesaria la existencia de un marco regulatorio
que tenga como objetivo evitar los abusos por parte de monopolios comunicacionales,
debido a la influencia que tienen los medios de comunicación masiva en la sociedad y
las amplias posibilidades de comunicación que se abren con las tecnologías, es
impostergable la necesidad de consolidar políticas democráticas nacionales en el sector de
la información y la comunicación, para lograr la preservación de los genuinos valores
culturales de los pueblos, así como hay que implementar mecanismos que evalúen el
impacto de las nuevas tecnologías. (Molina Gómez, 2015)
Las fake news, y las campañas de desprestigio no son un invento actual, sin embargo, se ven
potenciadas por las ventajas de la modernidad al poder multiplicar exponencialmente su alcance.
Como bien cuenta Rafael Bielsa:
el Grito de Alcorta no estuvo exento de este tipo de operaciones. En Francisco Netri, el
padecimiento provocado por estas constantes e inclementes operaciones afectaron su psiquis
y su cuerpo. Es una realidad que no se puede desconocer, y que hay que ponderar
correctamente en el marco del conflicto de Alcorta. Francisco soportó una intensa campaña
adversa: no solo lo asesinaron sino también fue sometido una persecución constante que
finalizó cuando fue muerto. Y después de muerto, asesinaron su memoria. (2019, p. 47)
Como una estrategia altamente efectiva, y con nuevas herramientas para su ejecución, las
campañas de desprestigio y las fake news siguen más vigentes que nunca, amparadas por la
protección de los monopolios comunicacionales de turno. Esto es así, porque “para ser exitosa,
esta guerra jurídica requiere articulación con los medios de comunicación y redes sociales, que
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operan para manufacturar consentimiento en contra o a favor de determinadas personalidades,
grupos o sectores políticos” (Romano et al., 2018). En base a esto, creemos que corresponde
preguntarnos ¿Por qué la agenda en materia de comunicación se encuentra en manos de un pequeño
grupo de personas? ¿Qué potestad tiene ese grupo reducido para hacer sus juicios de valor y
encubrir a sus operadores de noticias falsas cuyo objetivo solo es desprestigiar a determinados
líderes populares? Pero no solo líderes populares y sociales sufren este escarmiento, “el mundo
vivencia la regresión de los derechos humanos, el desbaratamiento de los Estados sociales de
derecho y la perversión de las bases mismas de la propia democracia mediante la creación de
únicas realidades (Romano, 2019, p. 17).
Independientemente de cualquier reserva que se pueda realizar sobre las Constituciones del
denominado “Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano”
3
, es necesario reconocer que al incluir
regulación en cuanto a la “Comunicación Social” han iniciado un camino hacia la necesaria
democratización de los sistemas de comunicación en la región.
Se puede ver que en esta nueva corriente de constituciones latinoamericanas determinados rasgos
que nos permiten interpretarlas más como un resultado de reivindicaciones de movimientos
sociales, por ejemplo, al observar su regulación respecto a la comunicación social.
La Constitución de Bolivia, por ejemplo, regula en su capítulo séptimo la “Comunicación
Social”. En este capítulo, se reconoce el derecho de libertad de expresión, libertad de opinión y de
información, pero se establecen ciertos límites. Los incisos 3 y 4 del Artículo 107 establecen que:
“Los medios de comunicación social no podrán conformar, de manera directa o indirecta,
monopolios u oligopolios” y “El Estado apoyará la creación de medios de comunicación
comunitarios en igualdad de condiciones y oportunidades”.
En el mismo sentido se manifiesta la Constitución de Ecuador, los incisos 2 y 3 de su Artículo
17 establecen que el Estado “Facilitará la creación y el fortalecimiento de medios de comunicación
públicos, privados y comunitarios, así como el acceso universal a las tecnologías de información
y comunicación en especial para las personas y colectividades que carezcan de dicho acceso o lo
tengan de forma limitada” y “No permitirá el oligopolio o monopolio, directo ni indirecto, de la
propiedad de los medios de comunicación y del uso de las frecuencias”. Del mismo modo, el
Artículo 312, segundo párrafo de dicha Constitución establece que “Se prohíbe la participación en
el control del capital, la inversión o el patrimonio de los medios de comunicación social, a
entidades o grupos financieros, sus representantes legales, miembros de su directorio y
accionistas”.
3
Se denomina así a una serie de nuevas constituciones que han surgido en América Latina como, principalmente
las de Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009).
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Como se puede percibir, estas cláusulas introducidas responden a una problemática en cuanto
a la monopolización de los medios de comunicación, y como se ha mencionado anteriormente,
parecen surgir más de las reivindicaciones de los movimientos sociales que de los pensadores del
Derecho Constitucional. Pero, que no se malentienda, los procesos de reforma deben ser
comandados por la población, los trabajadores, los movimientos sociales, ya que sus demandas y
urgencias son las que deben ser atendidas en las constituciones. Conviene preguntarse acerca de
cuál es el objeto de estas disposiciones; cuál sería el objetivo de incluir regulación al respecto en
el texto constitucional argentino. Podría sostenerse que, en primer lugar, evitar un conflicto de
intereses entre los capitales privados (dueños de los medios de comunicación) y el respectivo deber
de los medios de comunicación de buscar, recibir, producir, intercambiar y difundir información
cierta, oportuna, contextualizada, plural, sin censura previa acerca de los hechos, acontecimientos
y procesos de interés general. Y, en segundo lugar, evitar que ese conflicto de intereses les
produzca un perjuicio a sus receptores, es decir, a la población.
Analizar las experiencias en la región respecto a esta regulación resultará necesario a los fines
de comenzar a diagramar posibles cambios que favorezcan a la pluralidad de voces y la igualdad
comunicacional. El problema de los monopolios en este ámbito, a simple vista, parecería el más
importante, “cuando alguien hegemoniza por completo el campo comunicacional, crea una única
realidad, y eso ha pasado en todos los totalitarismos” (Romano, 2019, p. 10). Sin embargo, no es
el único que contribuye a permitir e impulsar campañas mediáticas contra gobiernos populares: la
falta de acceso igualitario a los medios de comunicación comunitarios con el apoyo del estado, ya
que la pluralidad de voces es una de las bases fundamentales de la democracia; el uso abusivo de
los trolls e incluso del big data; o el incorrecto funcionamiento en las rectificaciones respecto de
las presuntas acusaciones de delitos: problema que podría solucionarse si se aplicara de forma
directa y eficaz el Derecho a Réplica receptado en el Artículo 14 del Pacto de San José de Costa
Rica. Si lo explicado precedentemente estuviera regulado en forma adecuada ¿Se podrían llevar a
cabo con tanto éxito las maniobras de Lawfare? ¿No se dificultarían las prácticas abusivas si
existiese pluralidad de voces? ¿Cómo impactarían socialmente las rectificaciones de falsas
acusaciones que no se comunican de manera adecuada en la actualidad?
4. Poder político
La función primordial de una Constitución (de una República democrática) es garantizar un
adecuado sistema de pesos y contrapesos entre los distintos poderes, para evitar que alguno de
ellos se encuentre supeditado a otro. Vale decir que, sin división de poderes -en realidad división
de funciones- viviríamos en una monarquía, y no en una república. En este sentido, Montesquieu
argumentaba que todo hombre que tiene poder se inclina a abusar del mismo; él va, hasta que
encuentra límites. Para que no se pueda abusar del poder hace falta que, por la disposición de las
cosas, el poder detenga al poder. (Estepa, Maisonnave; 2020)
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Con la reforma constitucional de 1994 en Argentina, se incluye el Artículo 76 que prohíbe la
delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o
emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio. En el mismo sentido, la incorporación de
lo que actualmente es el inciso 3 del Artículo 99 establece que el presidente de la Nación “participa
de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y las hace publicar. El
Poder ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes,
y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en
acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de
ministros…”
Tanto lo establecido en el actual Artículo 76, como en el inciso 3 del Artículo 99, es necesario
para evitar la concentración de poder en cabeza del Poder Ejecutivo, aunque muchas veces se lo
intente pasar por alto, como cuando éste dicta decretos respecto de cuestiones legislativas sin
cumplir con los requisitos establecidos o de materias que expresamente no le competen, por ej.:
intentar nombrar jueces de la corte suprema por DNU, no respetando el procedimiento establecido
por la Constitución
4
.
Vale la pena recordar, que esta competencia excepcional (Excepciones a la prohibición Art.
76), al igual que la de los decretos de necesidad y urgencia (Art. 99.3), es incorporada por la
convención constituyente de 1994 a fin de limitar las facultades legislativas que, de hecho y en
violación de la constitución histórica, ejercía el Poder Ejecutivo. Así surge de los objetivos de la
reforma constitucional de dicho año, -entre otros- la consolidación y perfeccionamiento del sistema
democrático, la generación de un nuevo equilibrio en el funcionamiento de los tres órganos
clásicos de poder para conseguir la atenuación un sistema que otorga muchas potestades al Poder
Ejecutivo, el fortalecimiento del rol del congreso, y la mayor independencia del Poder Judicial,
ello conforme a lo expresado por la misma Ley 24.309, que declaraba la necesidad de la reforma.
Al momento de pensar la Constitución, como así también, al pensar en una reforma, resulta
necesario comenzar a preguntarse, ¿Las disposiciones explicadas anteriormente, cumplieron con
sus objetivos? ¿Funcionan hoy en día? La independencia del Poder Judicial no debe ser solo de la
influencia que puedan ejercer el Ejecutivo o el Legislativo, sino que también debe lograr la mayor
independencia posible respecto al poder económico y monopolio comunicacional de turno.
Mientras mejor y más transparente funcione el Poder Judicial, menos se podrán impulsar
maniobras de Lawfare.
El mayor problema está relacionado al Poder Judicial, quien “se ha convertido en los últimos
años en un potente espacio desde donde desplegar, casi sin limitaciones, estrategias de
4
El caso mencionado con anterioridad por el cual Mauricio Macri pretendió designar magistrados de la Corte
Suprema de Justicia mediante un Decreto de Necesidad y Urgencia.
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desestabilización y persecusión política, hasta colocarse muy lejos del principio republicano del
equilibrio de poderes” (Vollenweider y Romano, 2017) y que es el último encargado de ejercer el
control de constitucionalidad en nuestro país. Por ejemplo: si el poder ejecutivo emite un decreto
o si el congreso sanciona una ley, cualquier juez o jueza de la república -ya que nuestro sistema es
difuso
5
- puede declarar la inconstitucionalidad de la misma. En caso contrario, supongamos que
el ejecutivo o el legislativo emiten disposiciones que no son de su competencia, o que vulneran
algún principio constitucional o derecho fundamental de la ciudadanía, el poder judicial puede -en
incumplimiento de sus funciones-, mediante la omisión de ejercer ese control, legitimar dicho
accionar por medio de lo que se conoce como proceso de “Desconstitucionalización
Inconstitucional”. Este, por su parte, puede surgir de la reiterada sanción de leyes o decretos
inconstitucionales, pero no declarados así por los órganos de control de constitucionalidad, con lo
que, indirectamente, rigen por encima de la Constitución y de hecho bloquean o anestesian las
reglas constitucionales que los contradicen (Sagüés, 2007).
A pesar de la existencia de un Control de Constitucionalidad difuso, las decisiones definitivas
6
se concentran en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En la actualidad,
Argentina posee una Corte con cinco miembros, que reciben más de 10 mil causas por año
7
, la
mayoría respecto de materias para las cuales no se han especializado ¿se puede garantizar la
correcta aplicación de la justicia cuando deciden sobre materias que no son su área de especialidad?
¿Sería conveniente descentralizar la decisión de estos cinco jueces a los fines de garantizar
pluralidad y especialidad?
Al momento de referir a la Corte Suprema, no existen fórmulas mágicas, ni números que puedan
garantizar el buen funcionamiento de la misma. Si se analiza el derecho comparado, se pueden
encontrar tribunales supremos con distintas integraciones y estructuras: en Estados Unidos
compuesta por nueve magistrados, en Brasil por once, en España por doce, en estos casos, sin
división de salas; en Colombia, por ejemplo, una Corte Suprema con 23 magistrados dividida en
cuatro salas (civil, casación laboral, casación penal y sala plena), en Chile compuesta por 21
miembros dividida en tres salas (civil, penal, asuntos constitucionales/contencioso administrativo).
En este sentido, se debe realizar un análisis exhaustivo a los fines de determinar cuál es el sistema
que más le conviene aplicar a la Argentina, a lo cual corresponde preguntar, ¿la división por
materias sería beneficiosa para nuestro sistema? A su vez corresponde destacar que este tribunal
5
El control difuso implica que cualquier tribunal tiene potestad para revisar la constitucionalidad de las normas,
haciendo prevalecer la Constitución sobre la ley o cualquier otra norma de rango inferior.
6
Cuando se refiere a decisiones “definitivas”, se hace alusión al caso concreto. Luego la jurisprudencia de la Corte
puede cambiar, en general suele darse ante algunos cambios en su composición, aunque existen ejemplos
concretos en los cuales la Corte con una misma composición ha fallado de forma distinta en casos similares.
7
Según el Centro de Información Judicial, “las causas ingresadas entre 2013 y 2016 promediaron las 16.000 al año.
En 2017 registraron una caída (14.712), recuperada ampliamente en 2018, cuando pasaron a 27.970 a raíz de los
reclamos por reajustes jubilatorios”. Recuperado de: https://www.cij.gov.ar/nota-33616-DATOS-ESTAD-STICOS---
En-2018--la-Corte-Suprema-dict--6814-sentencias-y-resolvi--7843-causas.html
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decide respecto a cuestiones referidas a hombres y mujeres de todos los rincones del país, pero en
la última designación de magistrados ni siquiera se han respetado los parámetros establecidos por
el decreto 222/03 en cuanto a la composición federal y de género para cubrir vacantes. Por otro
lado, dicho decreto “posibilitó la participación de la sociedad civil y el escrutinio de la ciudadanía
en el proceso de selección y nombramiento de los jueces de la Corte Suprema” (Desojo, 2020, p.
52). Al pasar por alto estos procedimientos, su intencionalidad queda al descubierto, y que
“designar jueces y ponerlos en función sin activar el mecanismo de participación ciudadana
contemplado implicó sustraer al proceso del escrutinio ciudadano, reduciendo así la transparencia
y, por ende, aumentando el riesgo de nombramientos por motivos indebidos” (Ibídem).
Lo que se debe poner en tela de juicio con estos ejemplos, es que ante un interrogante acerca
de un derecho fundamental de cualquier persona, el poder judicial y, en última instancia, la corte
suprema tendrá potestad para decidir en ese caso concreto, poniendo en peligro el derecho de
acceso a la justicia y a la seguridad jurídica. Se intenta ubicar al poder judicial como guardián de
la constitución, pero en realidad, nada puede asegurar esto, ya que si la Corte Suprema falla en
vulneración de un derecho fundamental, estaría haciendo prevalecer su opinión por encima de la
Constitución, y esto no puede ser así ya que “el Estado de derecho requiere que la suerte de las
personas no dependa de la voluntad discrecional de nadie” (Gargarella, 2020, p. 33). Si bien, la
persona afectada podría acudir al Sistema Interamericano o promover una acción de juicio político,
consideramos necesario evitar que tenga que llegar a una instancia vulneratoria de cualquier
derecho para proyectar una solución.
¿Cómo se puede tener seguridad jurídica si los derechos de la población dependen de un Poder
Judicial cuyos miembros no son electos popularmente y no rinden cuenta por sus sentencias?
Cuando referimos a esto, somos conscientes de que puede existir diversas variantes, en el año 2013
se impulsó una ley que -entre otros puntos- buscaba la elección popular de los miembros del
Consejo de la Magistratura
8
, la cual fue declarada inconstitucional. Una composición más plural
del órgano que propone magistrados inferiores constituye una alternativa intermedia para acercar
más a la ciudadanía a esta discusión,
un trabajo del Centro de Implementación de Políticas Públicas contra la Equidad y el
Crecimiento (Cippec) describe dos concepciones sobre el rol de la Justicia. Por un lado, “el
modelo republicano tradicional”, que “considera a los jueces como una garantía contra el
poder de las mayorías circunstanciales y un reaseguro de los derechos básicos y de las
minorías”. Por otro lado, “el modelo que podríamos llamar mayoritario”, en el que el
8
Órgano que dentro de su competencia -entre otras funciones- es el encargado de llamar a concurso público de
oposición y antecedentes para cubrir las vacantes de magistrados judiciales, sustanciar concursos, designar
jurados, evaluar antecedentes e idoneidad de aspirantes, confeccionar propuestas en ternas elevándolas al
plenario del consejo. Recuperado de: http://www.saij.gob.ar/legislacion/ley-nacional-24937-
consejo_magistratura.htm?6
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electorado “es visto como la única expresión legítima de la voluntad popular”. (Tarricone,
2015)
El sistema de la Constitución Argentina tiene fundamento en que ninguno de los poderes del
estado pueda accionar abusivamente, y para ello se estructura un sistema de frenos y contra pesos,
sin embargo, “el ejercicio por parte del poder judicial del control de constitucionalidad no está
sujeto a ningún contrapeso por parte de esos poderes” (Fernández, 2020, p. 318). No todos los
sistemas consisten o guardan como último intérprete al poder judicial, “existe un relativo acuerdo
en que un sistema institucional dialógico no se lleva bien con las formas más clásicas, digamos,
de la revisión judicial en las cuales el Poder Judicial -que es, por otro lado, el que posee las
credenciales democráticas más débiles- se arroga la “última palabra” constitucional” (Gargarella,
2015, p. 125). Con esto no se pretende insinuar que un sistema es mejor que otro, sino que ante
insuficiencias que se puedan detectar, corresponde explorar alternativas para dotarla de la armonía
necesaria para lograr un sistema equilibrado. Para lograr esto, investigar las posibles consecuencias
positivas de un sistema mixto sería beneficioso, “tanto el diseño como el funcionamiento cotidiano
de la división de poderes necesitan encontrar algún equilibrio entre las perspectivas que ofrecen
las teorías del diálogo y la última palabra, por más contingente, irregular y particular que pudiera
ser dicho equilibrio” (Gargarella, 2015, p. 183).
Estos son sólo algunos de los ejes que deben observarse al momento de planificar un sistema
de división de funciones eficiente. No es complejo identificar que mayormente los abusos por parte
del Poder Ejecutivo se dan mayormente en gobiernos antipopulares, en general para llevar adelante
políticas para las cuales -de pasar por el poder legislativo- se encontrarían con un freno, ejemplo
de esto resultan los endeudamientos lesivos llevados adelante durante las dictaduras de seguridad
nacional o en los gobiernos que se imponen mediante Lawfare. Por otro lado, tales procesos
políticos siempre
9
apuntan a formar sus “mayorías exiguas” (Waldron, 2018, p. 153) en el poder
judicial a los fines de sostener sus decisiones con el aval de quien parece tener la última palabra:
los jueces.
La Constitución debe ser un instrumento al servicio de la población, pero aún hoy, no
corresponde afirmarlo en su totalidad:
el hecho es que la Constitución ha permitido el ingreso de la ciudadanía, y en particular
-aunque con amplio retraso- de los grupos más desventajados, en su cuerpo, pero solo a
través de la sección de los derechos. Es hora de que se consagre su ingreso en la `sala de
máquinas` de la Constitución. (Gargarella, 2015)
5. Conclusiones
El Derecho es una ciencia dinámica, que no puede estancarse en conceptos y clasificaciones
que claramente ya fueron superados por la realidad. El poder financiero y el poder comunicacional
son parte de una realidad que cada día evoluciona, y llegó el momento de comenzar a abordarlos.
9
Podemos poner como ejemplos: la supresión de sus miembros durante las dictaduras de seguridad nacional; la
mayoría exigua formada por el presidente Menem en la década del 90; y, por último, la mayoría formada por
Macri al pretender designar de forma arbitraria a los jueces Rosenkrantz y Rosatti.
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Si bien el eje de este trabajo es la situación de Argentina, se han realizado algunas apreciaciones
referidas tanto a estos dos temas en otros países de América Latina, ya que se considera que el
colonialismo es un fenómeno que funciona desde una óptica regional.
El derecho constitucional no puede limitarse a sus preceptos académicos de antaño, una
Constitución del siglo XXI no puede omitir estos aspectos fundamentales. Por otro lado, resulta
indispensable lograr un sistema de pesos y contra pesos entre las distintas funciones del Poder
Político -el único con regulación constitucional- a los fines de que sea una herramienta adecuada
en la que ninguno de sus órganos prevalezca por sobre otro, que se controlen mutuamente y rindan
cuentas en igualdad de condiciones.
En el presente trabajo no se ha buscado hacer hincapié en cómo opera el fenómeno ya
mencionado ni en sus conocidas variantes, ya que en los distintos países donde se ha manifestado,
se ejecutó de formas distintas: en Argentina bastó con una serie de ilegítimos procesamientos a
Cristina Fernández de Kirchner y a dirigentes que participaron en sus gobiernos a los fines de
consolidar su derrota en las elecciones; en Ecuador, luego del engaño electoral, se utilizaron estas
prácticas para exiliar a Rafael Correa, uno de los líderes políticos más influyentes del país; en
Brasil, un dudoso proceso de impeachment a la presidenta Dilma Rousseff seguido de la
proscripción a Lula Da Silva, uno de los dirigentes más apoyado popularmente.
Tampoco se han desarrollado esos puntos en común que hacen a estas prácticas en sí mismo,
como por ejemplo, la persecución judicial a líderes populares que luego terminan siendo
desestimadas por su falsedad: se podrían mencionar, por ejemplo, las causas contra Cristina
Kirchner en Argentina, “uno por uno, los procesos contra la ex presidenta y miembros de su
gobierno se siguen desarmando ante testimonios y peritajes concluyentes” (Kollmann, 2021) o el
caso de Brasil, en donde “el Supremo Tribunal Federal brasileño anuló todas las causas contra
Luiz Inácio Lula Da Silva, que de ese modo recuperó los derechos políticos que perdió debido a
las condenas mañosas del Lava Jato” (Pignotti, 2021); cómo opera el poder comunicacional contra
esos mismos dirigentes enfocando todas sus armas en el posible encasillamiento de “corrupto”
pese a no tener pruebas en contra de los mismos; como se vulneran derechos fundamentales de
esas personas, desde el derecho a la defensa hasta el principio de juez natural, entre tantos otros
rasgos que se pueden identificar.
Lo que se quiso destacar -independientemente del fenómeno en sí- es que ocurre a partir de
propias falencias institucionales que lo permiten, y que ya es momento de comenzar una
reestructuración seria que tenga como objetivo instaurar sistemas cuyos contrapesos impidan que
cualquier persona o proyecto político que se instaure en el poder pueda afectar masivamente a la
población ya sea al cercenar las políticas de producción (limitando el empleo) o tomando
endeudamientos lesivos que ponen en jaque la soberanía política y la independencia económica de
los países de la región.
La falta de controles al poder judicial y la ausencia de regulación en la comunicación social,
son elementos que permiten que se impongan aquellos agentes cuyos actos se basan en servir al
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colonialismo, esto es el Lawfare. Se puso el eje en las consecuencias de estas prácticas y cómo se
manifiestan en la población. El hecho de que no existan garantías constitucionales para evitar que
estas prácticas orquestadas minuciosamente se lleven a cabo, es una forma de vulneración a la
ciudadanía en general, que es quien termina padeciendo la crisis social que terminan generando.
Para lograr esto, resulta indispensable incorporar a la ciudadanía definitivamente en la
Constitución: esto implica lograr garantías destinadas a evitar abusos de parte de los poderes del
Estado, por un lado las medidas adoptadas por el Ejecutivo al momento de ejecutar políticas que
condicionan el bienestar social de forma manifiesta; por otro lado, frente a las sentencias abusivas
de los jueces ya que, por medio de las mismas, pueden decidir sobre cuestiones que impactarán
directamente en la sociedad. El control judicial de constitucionalidad debe funcionar de la mejor
manera posible, a los fines de evitar cualquier vulneración en algún derecho fundamental de la
ciudadanía.
Lograr una construcción fiable del derecho resulta fundamental para tales fines, ya que “la
desconfianza en el derecho equivale al descreimiento en la posibilidad de una coexistencia
mínimamente razonable y respetuosa de la dignidad de persona de todos los habitantes” (Zaffaroni,
2015, p. 122). La protección de los Derechos fundamentales de las personas debe asentarse sobre
bases sólidas que permitan a la ciudadanía confiar en el mismo, y esto implica, establecer un
sistema fidedigno ante los ojos de la sociedad; el cual nunca podrá asentarse mientras el Lawfare
permita el advenimiento de los intereses del poder financiero en las instituciones del Estado, lo
cual se traduce en el cercenamiento de las libertades básicas que hacen a los Derechos Humanos.
Como sostiene el juez de la Corte Interamericana, el Dr. Zaffaroni, “la lucha continúa, los
derechos no son concesiones graciosas, sino que se obtienen por lucha, muchas veces se arrancan
y después es menester cuidarlos. A las nuevas tácticas de agresión corresponde el entrenamiento
en nuevas tácticas de defensa” (en Romano, 2019, p. 17). Las grandes reivindicaciones sociales no
se agotan con la conquista de derechos, sino que resulta fundamental garantizar la permanencia de
los mismos.
Para tales fines, repensar las estructuras de poder, es la tarea inmediata que el derecho tiene por
delante. Esto no implica impulsar modificaciones a medias ni mal estructuradas, sino que
corresponde a un proceso cuyo tiempo de gestación sería imposible de determinar, lo fundamental
es comenzarlo: actualizar la forma de abordaje del derecho constitucional desde la academia a los
fines de permitir identificar aquellas falencias que nos impiden lograr planificar un sistema de
pesos y contrapesos equilibrado, incluso explorando alternativas que implicarían constituir un
sistema dialógico-mixto; abordar la posible regulación constitucional de la comunicación social y
lograr establecer los frenos adecuados para evitar cualquier medida fraudulenta o lesiva impulsada
a los fines de someter económica y políticamente, las cuales, como ya se ha desarrollado traen
aparejadas un deterioro social abismal.
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Editorial Astrea.
Contribución de los Autores
Autor
Alejandro Javier Tomás
Citación/como citar este artículo: Tomás, A. (2021). Lawfare en Argentina: el desafío de
repensar las estructuras de poder. Nullius, 2(1), pp. 74-91. DOI:
https://doi.org/10.33936/revistaderechos.v2i2.4078