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Nullius: Revista de pensamiento crítico en el ámbito de Derecho

e-ISSN 2737-6125

https://revistas.utm.edu.ec/index.php/revistanullius

Vol. 3 Nº. 1 (41-58): Enero - Junio 2022

nullius@utm.edu.ec

Lilian Márcia Balmant Emerique

Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ, Brasil

Wagner Vinicius de Oliveira

Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ, Brasil

constitucional notadamente voltada para a teoria crítica constitucional, serve-se basicamente dos

estudos decoloniais para auxiliar na compreensão de parcela dos fenômenos manifestados no

tempo presente. O objetivo central consiste em expor algumas das causas para a ocultação do povo

na prática constitucional brasileira mediante a opacidade do direito e a encriptação constitucional.

Para tanto, a pesquisa adota o método dedutivo e descritivo com pesquisa bibliográfica nacional e

estrangeira em sua vertente teórica; para identificar os sentidos e os alcances do processo de

ocultação segue as bases da teoria da democracia elevada à enésima potência. Como resultado,

confirma-se a hipótese de que a conjugação dessas duas variáveis, além de outros fatores, é capaz

de gerar o “povo oculto” e comprometer as ideias possíveis de democracia. Ao final, conclui-se

que a radicalização das práticas democráticas exige antes a reversão das causas apontadas no

geared towards critical constitutional theory, it uses anti-colonial studies to help understand portion

of the current phenomena. The central objective is to expose some of the causes for the

concealment of the people in Brazilian constitutional practice, that is, the opacity of the law and

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constitutional encryption. For that, the research adopts the deductive and descriptive method with

national and foreign bibliographic research, in the theoretical aspect, to identify the meanings and

umpteenth power. As result, confirm the hypothesis of that the combination of these two variables,

in addition to other factors, can generate the “hidden people” and compromising the possible ideas

um fenômeno complexo frequentemente provocado pela maneira como os conteúdos jurídicos e

políticos são operacionalizados. Dentre outras consequências, induz a própria ocultação do

“povo”. Para analisar essa situação, desenvolve-se os argumentos da opacidade e da criptografia

constitucional que colaboram significativamente para entender o atual estágio atravessado pela

democracia brasileira. Toma-se como pano de fundo as discussões voltadas para a teoria crítica

constitucional, mais especificamente sobre as projeções que o substantivo abstrato povo adquire

no texto constitucional de 1988.

Essa abordagem pressupõe uma simbiose entre modernidade e colonialidade (Almeida e Silva,

2015; Ballestrin, 2013; Kosop e Lima, 2019). Por modernidade entende-se o período

cronologicamente identificado após a Revolução Francesa no lado ocidental do mundo orientado

e pela perspectiva dos estudos subalternos Sul-Asiáticos (Gayatri Spivak), entre outras

contribuições possíveis.

Vale considerar para esse percurso as contribuições da filosofia política e das teorias críticas

originárias da América Latina, que encontram amparo nas reflexões de Aníbal Quijano, de Enrique

Dussel, de Walter Mignolo, entre outros. Sem, contudo, produzir uma visão idealizada de respostas

únicas, peremptórias e atemporais capazes de por si só solucionarem complexos problemas sociais

e históricos à revelia de qualquer tempo, cultura ou espaço. De outra sorte, são contribuições

aproximativas para elucidar, ainda que parcialmente, o sentido jurídico do povo e de sua

constituição.

Trata-se de um empreendimento teórico abrangente e como tal sujeito as críticas e dificuldades

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no contexto latino-americano. Dentro desse cenário, as justificativas oferecidas para a realização

desse esforço são múltiplas; especialmente pela crescente crise de representatividade e de suas

democrática.

De largada, cabe considerar que pesquisas somente se tornam exequíveis em virtude da

Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica) na garantia da “lei e da ordem” (República Federativa

variáveis eleitas, optou-se por restringir os bloqueios democráticos, que serão aprofundados mais

à frente, nos fenômenos da opacidade do direito (Cárcova, 1988; 2018) e da encriptação

constitucional (Restrepo, 2005). Fatores que explicam, em parte, o processo histórico de

abstrativização e de separação do povo dos centros decisórios fundamentais no seio de uma

sociedade que se pretenda minimamente democrática.

Diante do objetivo central de expor duas das causas para a ocultação do povo na prática

constitucional brasileira, quais sejam: a opacidade do direito e a encriptação constitucional; optou-

se pelo método dedutivo e descritivo com pesquisa bibliográfica nacional e estrangeira, na vertente

teórica. Assim, privilegiou-se a investigação documental valendo-se da fonte primária mediante

consulta direta no texto positivo da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

cuja estratégia teórica consiste em elevar a democracia até sua enésima potência (Restrepo, 2014).

Antes, porém, cabe ponderar a existência e a persistência de bloqueios democráticos que

minimizam, quando não anulam, as possibilidades de êxito nessa tarefa, enquanto não se realizar

o processo de descolonização dos pensamentos e das práticas constitucionais (Restrepo, 2016).

Afunila-se o escopo investigativo acima apresentado estruturado em três objetivos específicos a

serem alcançados, que coincidem com a estruturação desse artigo.

Em primeiro lugar, fez-se necessária a delimitação conceitual seguida das respectivas análises

críticas. Isso envolve discutir as categorias teóricas da opacidade do direito seguida da ideia de

encriptação constitucional como esforços introdutórios para demarcar o povo enquanto substantivo

(em) abstrato, fenômeno provocado em parte pela majoritária colonialidade dos pensamentos

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Na sequência, movimenta-se a proposta teórica para o possível enfrentamento com solução

parcial da problemática acima apontada. Assim, o processo inverso que potencialmente suportará

sociedade perpassa por um duplo processo; primeiro pela descolonização dos pensamentos

constitucionais e, segundo, pela elevação desses pensamentos democráticos a sua enésima

presente, isso é, a escalada do autoritarismo no Brasil, a pandemia provocada pela Covid-19 e os

brasileira.

Parece ser pouco exitosa, para dizer o mínimo, a tarefa de proposições teóricas e normativas

atemporais. No entanto, isso não inválida, por completo, qualquer esforço aproximativo das

situações concretas, variáveis no tempo, no espaço e na cultura. Tornam-se, portanto, suspeitas as

elucubrações a respeito de categorias fluidas e difusas a exemplo do conceito de povo, democracia,

participação social, agenda pública, dentre outros.

Conforme já se afirmou na parte introdutória desse artigo, o objetivo central consiste em

destacar os processos pelos quais ocorrem o ocultamento do povo dentro de uma constituição

política, conjugadas com a teoria constitucional, para circundar, na maior medida possível, um

conceito histórica e semanticamente aberto para o substantivo povo.

Diante disso, serão contextualizados e analisados criticamente os conceitos de opacidade do

direito (Cárcova, 1998; 2018), de constituição encriptada (Restrepo, 2014; 2016) e de povo oculto.

Essa aproximação conceitual busca fomentar a tarefa de desencriptação ou de descodificação das

bases teóricas e normativas para as participações sociais e sua operabilidade no tempo presente. A

seguir, analisam-se as ideias de opacidade, de encriptação e de ocultação.

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A teoria da opacidade do direito movimenta uma série de variáveis para explicitar as razões pelas quais

as destinatárias e os destinatários da norma jurídica não conseguem compreender seus significados, sentidos

e alcances. Dentre vários fatores relevantes que contribuem para a formação desse estado de coisas tem-se

a exclusão social e os contínuos processos de marginalização e de violências, concreta e simbólica, que são

reiteradamente praticados contra as camadas sociais subalternizadas.

Inevitável, portanto, levar em consideração as dimensões incompletas nos processos socializantes das

facetas que o capitalismo financeirizado assumiu, assume e certamente assumirá ao longo do tempo. Mais

do que a formação do processo de socialização atravessado por decisões econômicas e políticas de

manutenção e de perpetuação de condições materiais desigualmente distribuídas assinala um rigoroso e

Embora seja instigante o exame sobre as contribuições do direito para a manutenção e a perpetuação

dessas situações, essa discussão se encontra fora dos objetivos delineados na parte introdutória desse artigo.

se adéqua ao idealismo das formulações teóricas e normativas pensadas exclusivamente na perspectiva

interesses particulares obtendo o consenso e assegurando o estabelecimento ou a reprodução de sua situação

jurídicas e políticas desigualmente distribuídas desafiam a inteligibilidade dos mecanismos de produção

dessas decisões.

Pensando nisso, torna-se aplicável a atribuição da opacidade no campo jurídico. Fenômeno complexo e

multifacetado que se desdobra em pelo menos dois níveis, quais sejam: a opacidade interna e a opacidade

externa do direito. Dentro dessa primeira direção, significa dizer que não existe uma compreensão holística

do direito, isso é, a apropriação integral dos ramos do direito pelas juristas e pelos juristas.

Apesar de certos ramos do direito positivo possuírem um grau relativamente mais elevado de

disseminação social, supostamente atribuível ao direito constitucional (essa afirmação será problematizada

mais adiante), a extensão e a tecnicidade próprias do direito são fatores que impedem o domínio técnico de

mesmo para aquelas e para aqueles versados em direito, exemplos mais candentes são encontrados no

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conhecimento acerca do conteúdo e das formas jurídicas para o público não versado em direito. Por outras

palavras, equivale afirmar que “a mensagem da ordem jurídica estatal não chega - materialmente - a

periferia da estrutura social” (Cárcova, 1998, p. 14). Essas contribuições são significativas para colocar à

prova “o papel e a ‘disponibilidade’ do direito por parte dos cidadãos” (Cárcova, 1998, p. 54).

Particularmente, apresenta-se como condição de subtração e até mesmo de exclusão de direitos voltados

para parcelas específicas da sociedade civil. Com isso, se sustenta a tese de que a opacidade externa do

direito afasta parcela expressiva das pessoas naturais sobre as discussões, as deliberações e as decisões que

afetam direta e indiretamente a vida em sociedade. Pondera-se, no entanto, que esses fenômenos não são

exclusivos do campo jurídico, ao contrário, guardadas as devidas proporções manifestam-se igualmente no

ciências sociais aplicadas (economia).

Até certa medida, apresenta-se como traço característico das relações sociais. Todavia, a peculiaridade

apenas a lei positiva, considerações semelhantes são perceptíveis em termos de princípios jurídicos

Em termos gerais, a teoria da opacidade do direito evidência o caráter excludente de parcela significativa

das atuações do direito nas sociedades ocidentais ditas modernas. Assim, ao se considerar “que nem todos

podem compreender o discurso do direito e dele se apropriar. Para muitos, hoje talvez para a maioria, o

direito é um discurso opaco, crítico e com isso distante e indisponível” (Cárcova, 1998, p. 59). No próximo

item, apresenta-se o conceito de encriptação constitucional e sua potencialidade de agravar ainda mais esse

quadro desenhado.

No item anterior afirmou-se que o ramo do direito constitucional possivelmente contaria com

um nível mais elevado de capilaridade social, isso em razão da natureza jurídica e política da

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populares das instâncias decisórias formalmente democráticas é uma agravante que produz

consequências que dificultam ou impedem a democratização do direito constitucional e de sua

A principal razão encontrada para o bloqueio democrático, com a consequente exclusão de

parcela significativa da sociedade civil, consiste na encriptação de parte do texto constitucional

dentro do Estado nacional.

de inacessibilidade do conteúdo do texto positivo propriamente dito, mas, de outra sorte, em

contínuos processos de exclusão social que se operam por camadas formando uma trama que

impedem ou extirpam as possibilidades de participação social. Precisamente porque não há como

participar daquilo que se desconhece ou cuja “interpretação” foi deturpada ou corrompida.

O aspecto técnico reclama o manejo de um cabedal cultural (erudito em padrões hegemônicos

ocidentalizados), apresenta-se como uma sofisticada engenharia de dominação que permite excluir

de maneira sutil outras formas de conhecimentos que não comungam dessa cartilha ditada de

maneira arbitrária. Via de regra, não há, pelo menos de maneira expressa e inequívoca, disposições

normativas constitucionais que excluem certas participações; até mesmo ao contrário, a

participação social é um elemento presente que integra parcela expressiva do texto constitucional

constituição ao procedimento técnico linguístico de identificação de um código apenas acessível a

uns poucos e a pouquíssimas.

Os consensos provisórios resultantes das cláusulas abertas, presente nos textos constitucionais,

produzem um campo fértil para a atividade hermenêutica desenvolvida com base em estruturas

opacas e encriptadas. Por isso, partem de situações socialmente excludentes, aplicam processos

potencialmente excludentes, cujo resultado esperado dessa equação concretiza a exclusão política

e participatória societal.

Dentro dessa estrutura de pensamento, alicerçada em processos históricos constituídos e

constituintes de processos de violências e de exclusões concretas e simbólicas, a encriptação do

texto constitucional apresenta-se como uma das causas, senão a principal, dos bloqueios

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formador do poder constituído (instituições políticas e jurídicas). Tema que será desenvolvido no

próximo item.

A tonalidade impressa no quadro acima desenhado aponta para a sequência de processos