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e-ISSN 2737-6125
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Vol. 3 N.º. 2 (131-156): Julio – diciembre 2022
nullius@utm.edu.ec
Universidad Técnica de Manabí
DOI: 10.33936/revistaderechos.v3i2.4588
Empresas transnacionales y el derecho humano a un medioambiente
sano: perspectiva ambiental de las propuestas normativas de
conducta empresarial responsable
Transnational corporations and the human right to a healthy environment: an
environmental perspective on regulatory proposals for responsible business
conduct
Lucas Sebastián de Erice Aranda
Universidad de La Laguna, España
lsebastia@ull.es
ORCID: 0000-0001-5523-1197
Daniel Iglesias Márquez
Universidad de Monterrey, México
daniel.iglesias@udem.edu
ORCID: 0000-0003-2759-3064
Recepción: 29 de abril de 2022 / Aceptación: 04 de junio de 2022 / Publicación: 28 de Julio de 2022
Resumen
Las empresas transnacionales tienen la capacidad de llevar a cabo actividades que resulten nocivas
para el disfrute del derecho humano a un medioambiente sano. Este artículo busca analizar dos
propuestas normativas que se están desarrollando en la actualidad y estudiar de qué manera pueden
significar una mejora en relación con una conducta empresarial responsable en materia
medioambiental. Los textos analizados son el Instrumento Vinculante sobre Empresas
transnacionales y Otras Empresas Comerciales que se está negociando actualmente en el marco de
Naciones Unidas y el proyecto de Directiva en materia de empresas y diligencia debida que se está
discutiendo en el seno de la Unión Europea. El objetivo de esta investigación es analizar en qué
medida estas propuestas normativas amplían el estándar de conducta establecido en los Principios
Rectores de Naciones Unidas y de qué forma establecen obligaciones dirigidas a las empresas en
materia medioambiental.
Palabras clave: Empresas transnacionales; derecho humano a un medioambiente sano; conducta
empresarial responsable; debida diligencia; tratado vinculante.
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Abstract
Transnational corporations have the capacity to engage in activities that are harmful to the
enjoyment of the human right to a healthy environment. This article seeks to analyze two normative
proposals that are currently being developed and to examine how they may represent an
improvement in relation to environmentally responsible business conduct. The texts analyzed are
the Binding Instrument on Transnational Corporations and Other Business Enterprises currently
being negotiated in the framework of the United Nations and the draft Directive on Business and
Due Diligence currently being discussed within the European Union. The aim of this research is
to analyze the extent to which these policy proposals extend the standard of conduct set out in the
UN Guiding Principles and how they establish obligations for companies in environmental matters.
Keywords: Transnational corporations, human right to a healthy environment, responsible business
conduct, due diligence, binding treaty.
1. Introducción
En los últimos años ha habido un especial interés y un aumento importante en la protección
del medio ambiente y del clima, debido a la explotación desmesurada de los recursos naturales
asociado a los niveles de consumo mundial y del incremento de la temperatura global. La demanda
de recursos naturales se satisface mediante el desarrollo de proyectos de exploración y explotación,
a cargo de empresas transnacionales que operan en el Sur Global, cuyas actividades generan
impactos negativos sobre el medio ambiente y el clima. Estos impactos negativos a su vez afectan
el disfrute de los derechos humanos que dependen de unas mínimas condiciones ambientales y
climáticas. A día de hoy es innegable la existencia de una relación estrecha entre el medio ambiente
y los derechos humanos. La afectación a los derechos humanos a causa de la degradación ambiental
se da con mayor intensidad o de manera diferenciada en determinados grupos en situación de
vulnerabilidad, como los pueblos indígenas, los niños y niñas, las personas viviendo en situación
de extrema pobreza, las personas con discapacidad y las mujeres.
En este contexto, el Consejo de Derechos Humanos adoptó de manera unánime los Principios
Rectores de las Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos (Principios
Rectores) en 2011. Este instrumento marcó una nueva etapa en la agenda internacional sobre
empresas y derechos humanos, ya que estableció un sistema interrelacionado de obligaciones y
responsabilidades para los Estados y las empresas, con el fin de prevenir y reparar abusos de
derechos humanos cometidos en el desarrollo de actividades empresariales.
Los Principios Rectores han servido como impulso para incrementar los esfuerzos para
prevenir y remediar los impactos negativos de las empresas sobre los derechos humanos y, en
consecuencia, para aumentar, a su vez, el número de iniciativas creadas con este objetivo. En otros
casos los Principios Rectores han servido de referencia para la revisión y actualización de
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iniciativas existentes para incorporar los desarrollos alcanzados conforme avanza el estudio y la
comprensión del tema de empresas y derechos humanos a nivel global, regional, nacional y local.
Las iniciativas de promoción del respeto de los derechos humanos en el contexto de la actividad
empresarial abarcan desde la adopción de normas hasta la creación de directrices, estándares,
estrategias, códigos de conducta y principios, entre otros. El universo de este tipo de iniciativas se
ha expandido gradualmente más allá de aquellas aceptadas y reconocidas a nivel global, como el
Pacto Mundial de las Naciones Unidas, las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas
Multinacionales o la Declaración tripartita de la OIT de principios sobre las empresas
multinacionales y la política social (Iglesias Márquez, 2019).
Una de las omisiones importantes que se puede identificar en los Principios Rectores es la
carencia de una dimensión ambiental. Dicha ausencia supone una oportunidad perdida para
abordar situaciones en las que las empresas operan en Estados donde la legislación ambiental es
inexistente o deficiente o, en su defecto, en Estados con capacidades y recursos limitados para
implementar y aplicar de manera adecuada las leyes ambientales. Asimismo, esta carencia obvia
aquellos contextos en los que las víctimas de daños ambientales se enfrentan a diversos obstáculos
para acceder a la justicia por los conflictos de intereses que les impiden el acceso a la información
ambiental, la participación en la toma decisiones y, sobre todo, la posibilidad de recurrir a los
mecanismo judiciales para hacer efectiva la responsabilidad ambiental de las empresas.
El objetivo de este artículo es estudiar dos textos jurídicos internacionales en desarrollo que se
inspiran en los Principios Rectores, con el fin de analizar dos aspectos claves: a) las obligaciones
dirigidas a las empresas transnacionales (ETNs) en relación con el respeto del derecho humano a
un medioambiente sano; y b) comprobar si amplían el estándar de conducta establecido por los
Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas
publicados en 2011 .
Los documentos que se estudian son, por un lado, el proyecto de Instrumento Vinculante sobre
Empresas transnacionales y Otras Empresas Comerciales que se está negociando actualmente en
el marco de Naciones Unidas (en adelante, Tratado) y, por otro, las dos versiones conocidas hasta
ahora del proyecto de Directiva en materia de empresas y diligencia debida que se está discutiendo
en el seno de la Unión Europea: la propuesta del Parlamento Europeo (en adelante, Directiva PE)
y la propuesta de la Comisión Europea (en adelante, Directiva CE).
Para alcanzar dichos objetivos, el presente artículo comenzará haciendo referencia a las
opciones existentes a la hora de abordar el medioambiente desde una perspectiva de derechos
humanos (Sección 2), para continuar exponiendo la importancia de establecer obligaciones en
materia medioambiental dirigidas a las ETNs (Sección 3). En la Sección 4, se propondrá un marco
de análisis de las obligaciones que emanan de los textos jurídicos a estudiar que se aplicará a los
citados documentos: el Tratado (Sección 5), la propuesta de Directiva del Parlamento
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Europeo(Sección 6) y la propuesta de Directiva de la Comisión (Sección 7). Por último, se
expondrán las conclusiones.
El Derecho Humano a un medioambiente sano
Dos de los grandes logros del Derecho Internacional (DI) han sido, entre otros, la definición
de un Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) que salvaguarde una vida digna
en libertad y equidad para todas las personas y el desarrollo de normas e instituciones que protejan
el medioambiente global (Knox y Pejan, 2018). Las últimas décadas han sido testigo de un
consenso internacional cada vez más amplio respecto a las intersecciones e interconexiones de
estas dos áreas. Dichos ámbitos tienen en común los elementos de universalidad, globalidad,
interdependencia e indivisibilidad, por lo que deben ser protegidos de manera universal
(Fernández, 2016).
La relación entre los derechos humanos y el medioambiente se ha abordado históricamente a
nivel internacional con dos enfoques diferenciados de forma clara, aunque complementarios. En
primer lugar puede optarse por una vía indirecta, introduciendo aspectos medioambientales en los
mecanismos de protección de derechos humanos preestablecidos con anterioridad. Los órganos
internacionales de derechos humanos han establecido la relevancia de un medioambiente sano para
el pleno disfrute de una amplia gama de derechos, entre los que destacan el derecho a la vida, la
salud, la alimentación, el agua, la vivienda, la cultura, el desarrollo, la propiedad o la vida privada
y familiar. El Relator Especial sobre derechos humanos y medio ambiente de Naciones Unidas (en
adelante, Relator Especial) John Konx denominó este fenómeno como la “ecologización” de los
derechos humanos (Asamblea General, 2018).
Esta es la estrategia por la que opta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Ya
que el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (CEDH) no contempla un derecho a un medioambiente sano, se busca su
salvaguarda a través de la protección de uno o varios de los derechos que sí se contemplan, entre
los que destaca, por ser el más utilizado, el derecho a disfrutar del domicilio y la vida privada y
familiar (Fernández, 2021).
Así mismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha reiterado la
existencia de una estrecha relación de interdependencia ya que “los daños ambientales pueden
afectar a todos los derechos humanos, en el sentido de que el pleno disfrute de todos los derechos
humanos depende de un medio propicio” (Corte IDH, 2017, párr. 64). En su citadísima opinión
consultiva OC-23/17, de 15 de noviembre de 2017, la Corte consideró que, entre los derechos
particularmente vulnerables a afectaciones ambientales, se encuentran los derechos a la vida, la
integridad, la vida privada, la salud, el agua, la alimentación, la vivienda, la participación en la
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vida cultural, el derecho a la propiedad y el derecho a no ser desplazado forzadamente (Ibid., párr.
67).
Por otro lado, la segunda estrategia posible va más allá de abordar el medioambiente como un
elemento necesario para el disfrute de otros derechos y configurarlo como un derecho autónomo
y justiciable en sí mismo: el derecho humano a un medioambiente sano. En este sentido, la Corte
IDH expone también en la OC-23/17 que el derecho humano a un medio ambiente sano, a
diferencia de otros derechos, protege los componentes del medio ambiente, tales como bosques,
ríos, mares y otros, como intereses jurídicos en sí mismos, aún en ausencia de certeza o evidencia
sobre el riesgo a las personas individuales. Esto debido a su importancia para los demás organismos
vivos con quienes se comparte el planeta, también merecedores de protección en sí mismos (Ibid.,
párr. 62).
La primera mención al medioambiente como un derecho autónomo, independiente de otros
derechos, en un texto internacional, aunque sin carácter vinculante, aparece en la Declaración de
Estocolmo en 1972. Dicho texto establece que:
“El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones
de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de
bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones
presentes y futuras” (ONU, 1972, principio 1)
Desde entonces, este concepto ha sido incluido en varios textos y acuerdos. El continente
africano fue pionero al incorporar a la Carta de Banjul, en su artículo 24, el derecho de los pueblos
a un entorno general satisfactorio y favorable a su desarrollo, dando lugar a la primera y más
explícita afirmación normativa de la existencia de un derecho autónomo al medioambiente en un
instrumento vinculante de derechos humanos (Chenwi, 2018).
Así mismo, ha sido reconocido de forma explícita en el Protocolo de San Salvador de la
Organización de Estados Americanos:
“Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios
públicos básicos. [...] Los Estados Partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento
del medio ambiente” (OEA, 1988, art. 11)
También es reconocido por el Convenio de Aarhus, que establece “el derecho de cada persona,
de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un medioambiente que permita garantizar su
salud y su bienestar” (artículo 1) y en el Acuerdo de Escazú, que prevé contribuir a la “protección
del derecho de cada persona, de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un medioambiente
sano y al desarrollo sostenible” (artículo 1). De igual forma, la Carta Árabe de Derechos Humanos
dispone en su artículo 38 que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado para sí y su
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familia, que le asegure el bienestar y una vida digna, lo que incluye alimentación, vestido, vivienda,
servicios y el derecho a un medio ambiente sano (League of Arab States, 2004).
De forma agregada, estos tratados internacionales de carácter vinculante han sido ratificados
por 120 Estados. Así mismo, a nivel interno, el derecho al medioambiente tiene protección
constitucional en el ordenamiento de al menos 100 Estados (Boyd, 2018).
En palabras del Relator Especial
“[…] el derecho a un medio ambiente saludable ha obtenido reconocimiento jurídico y público
generalizado en todo el mundo. Los Gobiernos lo han incorporado en las constituciones y la
legislación ambiental. También se ha incorporado en los acuerdos de derechos humanos y los
tratados ambientales suscritos a nivel regional […]. A lo largo de los últimos 40 años, los tribunales
nacionales y regionales, los órganos creados en virtud de tratados, los procedimientos especiales
y muchas instituciones internacionales han contribuido a definir el contenido, el alcance y los
parámetros del derecho a un medio ambiente saludable” (Asamblea General, 2018, párrafo 29)
La ausencia de un derecho al medioambiente autónomo en alguno de los más importantes
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, como la Declaración Universal de
Derechos Humanos, los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos o el Convenio Europeo
de Derechos Humanos, no puede utilizarse como argumento en contra de la falta de consenso
internacional al respecto. Dicha carencia puede explicarse por el momento de nacimiento y
discusión de dichos documentos. El inicio del movimiento internacional de protección
medioambiental, o por lo menos su difusión a nivel global, fue posterior al surgimiento de dichos
textos, lo que explica la falta de menciones al medioambiente (Knox y Pejan, 2018).
El consenso internacional en dicho sentido se ha visto reafirmado en los últimos años con dos
momentos clave. En primer lugar, el pasado octubre de 2021 el Consejo de Derechos Humanos de
Naciones Unidas dio un paso histórico adoptando la Resolución 48/13 que reconoce el “derecho a
un medio ambiente limpio, sano y sostenible” e invitando a la Asamblea General de Naciones
Unidas a que comenzara el proceso para llegar a una resolución similar (Consejo de Derechos
Humanos, 2021). La Asamblea General aceptó el mandato y el pasado 28 de julio de 2022 aprobó
por una mayoría aplastante (161 votos a favor, 0 votos en contra y únicamente ocho abstenciones)
la inmediatamente histórica Resolución A/76/L.75 que, con un texto idéntico al de la Resolución
48/13, “reconoce el derecho a un medio ambiente limpio, saludable y sostenible como un derecho
humano” (Asamblea General, 2022).
La protección y el respeto del derecho humano al medioambiente en el contexto de las
actividades empresariales
El Derecho Internacional establece que los Estados tienen no solo el deber de respetar sino
también el deber de proteger los derechos humanos, incluidos el medioambiente, lo que conlleva
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intrínsecamente la obligación de evitar que se cometan infracciones de tales derechos bajo su
jurisdicción, por lo que deben adoptar con tal fin las medidas nacionales que estimen oportunas
(López-Jacoiste, 2018). En este sentido los textos internacionales consagran la obligación estatal
de desarrollar medidas para lograr la plena efectividad de los derechos . De esta forma, los Estados
tienen el deber de prevenir violaciones de derechos humanos en su jurisdicción, incluido el derecho
humano al medioambiente, así como la obligación de crear mecanismos de remedio efectivos
(Goisis, 2017).
Las empresas, por su parte, tienen la responsabilidad de respetar los derechos humanos,
incluido el derecho a un medioambiente sano. Esto significa que deben abstenerse de infringir los
derechos humanos de terceros y hacer frente a las consecuencias negativas que se produzcan para
los derechos humanos. Esta responsabilidad de respetar no constituye una obligación que el actual
derecho internacional de los derechos humanos impone de manera general y directa a las empresas.
Se trata de una responsabilidad empresarial independiente y complementaria a la capacidad o
voluntad de los Estados de cumplir sus propias obligaciones de derechos humanos y no reduce
esos deberes (Iglesias Márquez, 2022).
Esta dicotomía de deberes del Estado y responsabilidad de las empresas quedó consagrada en
los Principios Rectores auspiciados por Naciones Unidas (Consejo de Derechos Humanos, 2011).
Estos se basan en tres pilares normativos. El primero de ellos dispone el deber del Estado de
proteger frente a abusos de derechos humanos, incluyendo aquellos cometidos por terceros actores
como las ETNs. El segundo pilar pone el foco de atención en la responsabilidad de las empresas
de respetar los derechos humanos. Esta responsabilidad exige que las corporaciones eviten que sus
propias actividades provoquen o contribuyan a provocar consecuencias negativas sobre los
derechos humanos y hagan frente a dichas consecuencias cuando se produzcan (Principio Rector
13). En cuanto al ámbito de aplicación material, la responsabilidad de las empresas de respetar se
aplica a todas las entidades, independientemente de su tamaño o sector. Pese a ello se reconoce
que los medios a los que recurra una empresa para asumir su responsabilidad serán proporcionales,
entre otros factores, a su tamaño (Principio Rector 14). Los Principios 15 a 22 establecen la
responsabilidad corporativa de contar con políticas y procedimientos apropiados, entre otros,
incluir declaraciones políticas de compromiso, evaluaciones de impacto y estrategias de diligencia
debida. Según el documento de interpretación de los Principios Rectores, esta diligencia puede
definirse como el proceso continuo de gestión que una empresa prudente y razonable debe
llevar a cabo, a la luz de sus circunstancias, (entendidas como el sector en el que opera, el
contexto, el tamaño y otros factores) para hacer frente a su responsabilidad de respetar los derechos
humanos (Alto Comisionado, 2012).
El texto de los Principios Rectores, en una de las aportaciones de más interés, deja claro que
la responsabilidad de las empresas existe “con independencia de la capacidad y/o voluntad de los
Estados de cumplir sus propias obligaciones” (Principio Rector 11).
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El tercer pilar establece la necesidad de que las víctimas tengan acceso a una reparación
efectiva, en la que tanto los Estados cómo las empresas desempeñen un papel. Los Estados tienen
el deber de establecer mecanismos judiciales (Principio Rector 26), extrajudiciales (Principio
Rector 27) y no estatales (Principio Rector 28). Asimismo, a la luz de su responsabilidad de
respetar de los derechos humanos, si las empresas determinan que han provocado o contribuido a
provocar consecuencias negativas, deben repararlas o contribuir a su reparación por medios
legítimos (Principio 22) y tienen la responsabilidad de establecer ellas mismas o participar en
mecanismos de reparación ya establecidos (Principio Rector 29). El Principio Rector 31 estipula
que los criterios de eficacia de los mecanismos de reclamación extrajudiciales son la legitimidad,
la accesibilidad, la predictibilidad, la transparencia y la compatibilidad con los derechos humanos.
Todo mecanismo creado por las empresas deberá contar, además de con todas las características
anteriores, con la participación en su diseño de los grupos interesados (Principio rector 31.h.).
Los Principios Rectores han supuesto un verdadero hito en la forma de abordar la relación
entre derechos humanos y ETNs y se han convertido en una normativa de referencia que ha influido
cientos de normas nacionales. Pero son un documento de soft law que no crea obligaciones directas
para las ETNs y no es vinculante para los Estados (Jägers, 2021).
Pese a todo lo anterior, debe destacarse que los Principios Rectores no hacen mención en
ningún momento al medioambiente, ni como un derecho autónomo ni cómo un bien a conservar
para el pleno disfrute de otros derechos. La aplicación de las obligaciones estatales en materia
medioambiental ha sido desarrollada en un informe del Relator Especial realizado en el año 2018,
en el que se establecen 16 Principios Marco que definen una serie de obligaciones que incumben
a los Estados en virtud del derecho de los derechos humanos en la medida en que se refieren al
disfrute de un medioambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible (Consejo de Derechos
Humanos, 2018).
En primer lugar, se establece el deber estatal de garantizar un medioambiente sin riesgos,
limpio, saludable y sostenible con el fin de respetar, proteger y hacer efectivos los derechos
humanos (Principio Marco 1). Este deber estatal incluye el deber de proteger frente a injerencias
perjudiciales de otras fuentes, como las empresas u otros agentes privados (Principio Marco 2).
El texto también consagra el deber estatal de proteger otros derechos relacionados con el
medioambiente que pueden estar relacionados con la actividad empresarial: la prohibición de
discriminación en relación con el disfrute del medioambiente (Principio Marco 3); la protección
de los defensores y defensoras de derechos humanos o cuestiones ambientales (Principio Marco
4); los derechos de libertad de expresión, asociación y reunión pacífica (Principio Marco 5); el
derecho a la educación ambiental (Principio Marco 6); el derecho de acceso público a la
información ambiental (Principio Marco 7); el derecho a la participación pública en los procesos
de toma de decisiones (Principio Marco 9) o los derechos de colectivos específicos que padecen
discriminaciones estructurales y dan lugar a su protección como “las personas más vulnerables”
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(Principio Marco 14) o los pueblos indígenas (Principio Marco 15). Además, el Principio Marco
10 estipula el deber estatal de facilitar el acceso a recursos efectivos.
A todo lo anterior, el Principio Marco 12 añade el deber de los Estados de garantizar la
aplicación efectiva de sus normas ambientales por las entidades de los sectores público y privado.
En particular, “los Estados han de regular la actuación de las empresas para proteger frente a los
abusos contra los derechos humanos dimanantes del daño ambiental y ofrecer medidas de recurso
por tales abusos”. Este Principio desarrolla la responsabilidad de las empresas y señala que todo
lo establecido en los Principios Rectores de 2011 es de igual aplicación a las actividades que
provoquen daño ambiental.
Entre dichas responsabilidades destacan: (1) evitar provocar o contribuir a provocar
consecuencias negativas sobre los derechos humanos mediante el daño ambiental, (2) hacer frente
a esas consecuencias cuando se produzcan, (3) tratar de prevenir o mitigar las consecuencias
negativas sobre los derechos humanos directamente relacionadas con operaciones, productos o
servicios prestados en el marco de sus relaciones comerciales, (4) cumplir todas las leyes
ambientales vigentes, (5) formular claros compromisos normativos en consonancia con su
responsabilidad de respetar los derechos humanos mediante la protección del medioambiente, (6)
poner en marcha procesos de debida diligencia, (7) dar cuenta de la manera en que abordan su
impacto ambiental en los derechos humanos y (8) reparar todos los efectos negativos en los
derechos humanos que hubiesen causado o a que hubiesen contribuido a causar.
Al igual que ocurre con los Principios Rectores, los Principios Marco son normas de soft law
no vinculantes. Pese al desarrollo de estos marcos regulatorios, los daños medioambientales
provocados por corporaciones siguen aconteciendo y en muchos casos quedando sin respuesta
jurídica efectiva. Las grandes empresas, en especial las dedicadas a un amplio abanico de industrias
con un alto potencial contaminante o de gestión de materiales y productos peligrosos, a través de
sus cadenas de valor y de suministro llevan a cabo procesos que pueden afectar de manera grave
y amplia al medioambiente tanto de forma puntual como continuada en el tiempo (Fowler, 1995).
Entre otros muchos ejemplos, las ETNs pueden provocar vertidos tóxicos y químicos, causar
deforestaciones o contaminar el aire, la tierra y el agua (Drumbl, 2010).
En la categoría de daños puntuales pueden incluirse los efectos devastadores de accidentes
industriales como el famosísimo caso Bhopal (Baxi, 2016) o de vertidos de productos
contaminantes, como el de dos millones de litros de petróleo provocado por la ETN Repsol en las
costas de Perú a principios del año 2022 (Zárate, 2022) o el derrame de crudo acontecido en el
golfo de México diez años antes, responsabilidad de British Petroleum (Gómez, 2020).
Así mismo, las ETNs tienen la capacidad de provocar daños continuados al medioambiente,
contaminando el aire, la tierra o el agua durante años y con efectos, en muchos de los casos,
irreversibles. En este sentido, una investigación publicada en el periódico inglés The Guardian
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señala que veinte ETNs son responsables de un tercio de todas las emisiones de gases de efecto
invernadero a nivel mundial desde el año 1965 (citado en Taylor y Watts, 2019). Las cuatro
primeras son responsables del 10% (Chevron, Exxon, British Petroleum y Shell).
La constancia y gravedad de estas violaciones queda constatado por el trabajo realizado por el
Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Mediante resolución de 6 de julio de 2011,
el Consejo decidió establecer un Grupo de trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las
empresas transnacionales y otras empresas (Consejo de Derechos Humanos, 2011). Parte de las
funciones del grupo es recibir información sobre potenciales violaciones de derechos humanos
perpetradas por empresas, llevar a cabo un análisis y redactar un informe dirigido tanto a las
entidades como a los Estados en las que éstas desarrollan su actividad. Desde su establecimiento,
el Grupo de Trabajo ha realizado 427 comunicaciones que tienen alguna conexión con el
medioambiente.
Pese al deber estatal consagrado en los Principios Rectores y en los Principios Marco, así como
en en otras normas del Derecho Internacional general, en muchas ocasiones los derechos
nacionales se muestran inadecuados, ya que las autoridades locales se muestran poco dispuestas o
incapaces de penalizar ciertas conductas empresariales (Clapham, 2006, p.238).
Ante esta situación de impunidad, los futuros desarrollos normativos que traten de resolver el
problema pueden optar por dos vías de actuación. En primer lugar, pueden abrazar la perspectiva
clásica y establecer que únicamente los Estados tienen obligaciones directas en materia de
derechos humanos y medioambiente, definiendo que las ETNs sólo están obligadas a comportarse
según normas internas creadas por los Estados como respuesta a dicha obligación (Lopez Latorre,
2020), siguiendo el camino marcado por los Principios Rectores.
La segunda opción es optar por crear cláusulas específicas que establezcan de forma clara
obligaciones dirigidas a las empresas, de manera independiente a las obligaciones de los Estados
(López-Latorre, 2020). El hecho de que los Estados sean los titulares primarios de obligaciones en
base al DIDH no excluye la posibilidad de que éste pueda contener también obligaciones
vinculantes directas para actores no estatales. Desde el punto de vista jurídico, nada parece indicar
que, sin necesidad de desviarse del modelo actual de Derecho Internacional, los Estados puedan
decidir crear normas vinculantes para las empresas. Resulta fundamentalmente injusto que, en
ciertas ocasiones, el agente primario que es responsable de un daño no pueda ser castigado por su
realización. Los acuerdos internacionales deben revertir esta situación y reconocer de manera
explícita el hecho de que las corporaciones están obligadas en este sentido por el Derecho
Internacional.
Los Principios Rectores establecieron una plataforma común que ha permitido a Estados, ETNs
y sociedad civil realizar grandes cambios en solo diez años, pero en palabras de su propio autor
Ruggie estos “no marcan el fin de los desafíos en la relación entre empresas y derechos humanos,
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ni siquiera el principio del fin” (Ruggie, 2020, p. 63). La comunidad internacional tiene la
obligación de ir más allá de los Principios Rectores y establecer mecanismos ambiciosos para
prevenir y reparar los impactos negativos de las actividades empresariales. Los Estados y las ETNs
no pueden esconderse tras dichos instrumentos para frenar la creación de nuevas responsabilidades
en materia de derechos humanos dirigidas a las corporaciones o invocarlos para frenar la evolución
de nuevas normas (Deva, 2021). El momento actual, en el que en el seno de dos de las
organizaciones internacionales más importantes del mundo se está discutiendo el contenido de dos
instrumentos normativos que buscarán regular la actividad empresarial en relación con los
derechos humanos y el medioambiente parece una oportunidad única para materializar dicha
ambición.
2. Metodología
Cómo se señaló en la introducción, el objetivo de este artículo es responder a dos preguntas de
investigación: a) ¿tienen los dos textos a analizar capacidad de mejorar la conducta ambiental de
las ETNs? y b) ¿mejoran el estándar de protección establecido en 2011 por los Principios Rectores?
Para resolver estas cuestiones se ha desarrollado un marco de análisis que consta de ocho
elementos a examinar.
Debido a la distinta situación en el proceso de aprobación de los documentos, en primer lugar
se estudiará en qué (1) momento de desarrollo se encuentra el texto y se expondrá qué (2)
posibilidad existe actualmente de que entren en vigor. A continuación, se abordará (3) el encaje
del medioambiente en cada uno de los documentos observando de qué manera se vincula con los
derechos humanos, si se opta por configurar el medioambiente como un derecho humano o como
un instrumento para salvaguardar otros derechos. Se proseguirá analizando (4) el ámbito personal
de aplicación, estudiando a qué tipo de empresas están dirigidos. Así mismo, se resaltará, (5) el
estándar de comportamiento esperado y qué (6) tipos de obligación se explicitan en el articulado.
Para concluir, se expondrán los mecanismos de (7) acceso a remedio y a reparación que se
contemplan.
En primer lugar se analizará el proyecto de Tratado Vinculante para a continuación estudiar el
texto de la Directiva europea, haciendo referencia tanto a la versión redactada por el Parlamento
Europeo como a la versión de la Comisión.
Análisis del proyecto de Tratado
Situación actual del documento
El 26 de junio de 2014, el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas adoptó una
resolución para establecer un grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta
(OEIGWG, por las siglas en inglés de open-ended intergovernmental working group) cuyo
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mandato es elaborar “un instrumento jurídicamente vinculante para regular las actividades de las
empresas transnacionales y otras empresas en el derecho internacional de los derechos humanos”
(Consejo de Derechos Humanos, 2014). La iniciativa de la Resolución fue de Ecuador y Sudáfrica
y fue respaldada por Cuba, Venezuela, Bolivia, Argelia, El Salvador, Nicaragua y Senegal (Baxi,
2016). Hasta la fecha, dicho grupo de trabajo ha celebrado siete sesiones que han tenido como
principal producto la publicación de cuatro borradores de tratado. En el año 2018 se presentó el
borrador cero (OEIGWG, 2018), en 2019 la primera versión revisada (OEIGWG, 2019), en 2020
la segunda (OEIGWG, 2020) y en 2021 la tercera (OEIGWG, 2021), la más reciente al momento
de escribir este artículo y la que se utilizará como principal documento de análisis.
Posibilidad de entrada en vigor
La principal amenaza a la posible entrada en vigor del instrumento jurídicamente vinculante
es la falta de consenso político internacional. Ya desde la primera votación pudo verse una gran
diferencia de posturas. Pese a una gran presión de la sociedad civil, incluyendo la creación de una
coalición denominada “Treaty Alliance”, la votación en el seno del Consejo de Derechos Humanos
estuvo muy dividida (De Schutter, 2016). De los 47 miembros que componen el Consejo, la
resolución fue apoyada por 20 Estados miembros , recibió 14 votos en contra y 13 abstenciones .
Si se analiza el listado de votos, destacan los apoyos de China y la India, dos grandes potencias
comerciales a nivel mundial y territorios dónde deciden establecerse un alto número de ETNs. En
cambio, resaltan los votos en contra de todos los miembros del Consejo a su vez miembros de la
Unión Europea, Estados Unidos o los de las potencias tecnológicas asiáticas Japón y República de
Corea (Consejo de Derechos Humanos, 2014). Este resultado ha llevado incluso a acusaciones de
boicot de la iniciativa por parte de los Estados occidentales: algunos de los países se ausentaron
de las reuniones, no participaron o fueron representados por oficiales de bajo rango (Lopez y Shea,
2016).
Por todo ello no parece que haya una garantía plena de que el Tratado vaya a entrar en vigor o
de que, en caso de hacerlo, el número de ratificaciones sea muy bajo o su contenido no se vea
ampliamente diluido durante el proceso de negociación.
Enfoque medioambiental
El artículo 1 del tercer borrador del tratado se encarga de las definiciones de los distintos
términos que se utilizan a lo largo del texto. En el apartado segundo, al definir el concepto de abuso
de derechos humanos, se señalan que se considerará como tal cualquier daño directo o indirecto
en el contexto de las actividades empresariales, mediante actos u omisiones, contra cualquier
persona o grupo de personas, que impida el pleno disfrute de los derechos humanos y las libertades
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fundamentales internacionalmente reconocidos, incluido el derecho a un medio ambiente seguro,
limpio, saludable y sostenible (OEIGWG, 2021, art. 1).
De este modo, el Tratado deja claro que no considera el medioambiente como instrumental
para el disfrute de otros derechos humanos y más va más allá explicitando la existencia de un
derecho a un medioambiente sano, limpio, saludable y sostenible con carácter autónomo. Se
posiciona así en línea con las mencionadas Resolución 48/13 del Consejo de Derechos Humanos
y Resolución A/76/L.75 de la Asamblea General y con los principales desarrollos normativos al
respecto expuestos en el apartado segundo de este trabajo. De esta forma el Tratado apuesta por
considerar el derecho al medioambiente como un derecho humano, independiente de otros
derechos, que puede ser perjudicado por las actividades empresariales. Esta inclusión tan explícita,
sin ambages alguno, es una gran noticia para los defensores del medioambiente, ya que no deja
margen a ninguna interpretación que trate de excluir el medioambiente del ámbito material de
aplicación del tratado.
Ámbito de aplicación personal
El artículo 3 del texto establece que será de aplicación a todas las actividades empresariales,
incluyendo aquellas de carácter transnacional (Art. 3.1). El término business activities queda
definido, de manera muy amplia, como cualquier actividad económica (Art. 1.3). Así mismo,
señala que la actividad empresarial se considerará de carácter transnacional en tres ocasiones (Art.
1.4):
cuando se realiza en más de una jurisdicción estatal
cuando llevándose a cabo en un único Estado, parte significante de su preparación,
planificación, dirección, control, etc. se realiza en otro país
cuando tiene efectos significativos en otro Estado o jurisdicción distinto a aquel en el que se
realizan las actividades (Art.1.4)
Como puede observarse, en la práctica esta definición engloba a la totalidad de empresas, ya
sean transnacionales o no, y no se establece ningún criterio de tamaño o sector. De esta forma, el
ámbito personal del Tratado se convierte en un paraguas que engloba a toda actividad empresarial
que pueda ser nociva para el medioambiente, incluida la llevada a cabo por las ETNs.
Ámbito de aplicación material
El artículo 3.3 del borrador establece que el instrumento vinculante abarca todos los derechos
humanos y libertades fundamentales que vinculan a los Estados parte, incluyendo los reconocidos
en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, las normas laborales de la OIT, la
costumbre internacional y aquéllos tratados de los que el Estado sea parte.
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Pese a que dicho apartado no hace mención al derecho al medioambiente, tanto su inclusión
explícita en el preámbulo y en otras disposiciones (considerando 10, el ya citado artículo 1.2 o el
artículo 4.2.c), como su inserción en numerosos tratados internacionales a los que se hace
referencia, permite afirmar sin lugar a dudas que se encuentra bajo el amparo del ámbito material
de aplicación del Tratado.
Obligaciones
En el año 2017, antes incluso del primer borrador de Tratado, el OEIGWG publicó un informe
con posibles elementos que podrían incluirse en el futuro acuerdo (OEIGWG). Dicho texto de
trabajo señalaba que, ante los impactos negativos en los derechos humanos de las actividades
empresariales y la falta de mecanismos efectivos de reparación, el sistema internacional podría
fortalecerse mediante la adopción de un instrumento vinculante que reconozca obligaciones no
solo para los Estados sino también dirigidas a las ETNs (OEIGWG, 2017). El informe proponía
cuatro obligaciones generales dirigidas a las ETNs y otras empresas. En primer lugar, señala la
obligación de las empresas de cumplir con todas las leyes aplicables y respetar los derechos
humanos, dondequiera que operen, y a lo largo de sus cadenas de suministro. Así mismo señala la
obligación de prevenir los impactos de sus actividades en materia de derechos humanos y proveer
de mecanismos de reparación. También añade la obligación de diseñar, adoptar e implementar
políticas corporativas internas para identificar riesgo y prevenir violaciones de derechos humanos,
así como establecer mecanismos de revisión de dichas políticas. Por último, propone la obligación
de abstenerse de actividades que puedan socavar la capacidad de los Estados y otros actores de
garantizar los derechos humanos y el deber de usar su influencia para promover y asegurar su
respeto (OEIGWG, 2017).
Esta propuesta de obligaciones disponía un marco regulatorio vinculante para las ETNs que
hubiera podido suponer una solución al problema de impunidad descrito más arriba. Pero, a pesar
del contenido de este y otros documentos preparatorios y a presiones de la sociedad civil al
respecto, el Borrador Cero no contenía ninguna obligación directa dirigida a las empresas. Como
señala De Schutter, para quienes esperaban que el proceso del Tratado condujera finalmente a
obligaciones jurídicas internacionales vinculantes para las empresas, el Borrador Cero fue
decepcionante (2016).
Ninguno de los tres borradores posteriores ha subsanado esta situación. El tercer borrador
únicamente hace mención a las obligaciones de las empresas en el preámbulo, en el que se señala
que las éstas tienen la obligación de respetar los derechos humanos reconocidos
internacionalmente, incluso evitando causar o contribuir a los abusos de los derechos humanos a
través de sus propias actividades y abordando dichos abusos cuando se producen, así como
previniendo o mitigando los abusos de los derechos humanos que están directamente vinculados a
sus operaciones, productos o servicios por sus relaciones comerciales (Párrafo 11).
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El Derecho Internacional Público establece que, de manera general, el texto del preámbulo no
es vinculante, ya que no genera derechos y obligaciones ejecutables. Estos textos enumeran los
motivos por los que se llega a la conclusión del tratado, pero no generan efectos legales directos
(Klabbers, 2018). Eso sí, tienen efecto en la interpretación de los tratados, como deja establecido
el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados.
Ya en el articulado, el tercer borrador señala que uno de sus propósitos es clarificar y garantizar
el respeto y el cumplimiento de las obligaciones de las empresas en materia de derechos humanos
(artículo 2.b.), pero a lo largo del texto no aparece ninguna parte de carácter operativo que
desarrolle este precepto.
El resto del documento únicamente establece obligaciones vinculantes dirigidas a los Estados
que ratifiquen el Tratado. Estos tendrán que desarrollar mecanismos internos que sí generarán
obligaciones a las empresas, pero en el plano nacional. En este sentido, el artículo 6 del tercer
borrador impone a los Estados la obligación de asegurar en su legislación interna que todas las
personas que realizan actividades empresariales, incluidas las de carácter transnacional, en su
territorio o jurisdicción, respeten los derechos humanos y prevengan las violaciones o abusos de
los derechos humanos. Esta disposición incorpora de manera literal las etapas del proceso de
diligencia debida en materia de derechos humanos contemplado en los Principios Rectores , al
mismo tiempo que incorpora nuevos elementos, como llevar a cabo y publicar evaluaciones
periódicas de impacto sobre el medioambiente y el cambio climático en todas sus operaciones.
Mecanismos de acceso a remedio
El tercer borrador señala que los Estados deberán diseñar mecanismos que permitan el acceso
de las víctimas a un remedio adecuado (Art. 7.1) y desarrollar normativas internas para asegurar
un mecanismo de reparación (Art. 8.4), pero no hace mención al papel de las empresas en los
mismos. No obstante, en la disposición 4.2 se reconoce el derecho a la reparación ambiental y
restauración ecológica como parte de los derechos de las víctimas de abusos corporativos.
Análisis resultados respecto al Tratado
Uno de los principales aportes del Tratado es abordar el derecho a un medioambiente sano
como un derecho humano autónomo y no establecerlo como una categoría de protección separada.
Al posicionarse con el contenido de la Resolución 48/13 del Consejo de Derechos Humanos, la
Resolución A/76/L.75 de la Asamblea General y otros textos internacionales, el Tratado añade un
argumento más a favor de considerar el disfrute del derecho al medioambiente de forma
independiente al disfrute de otros derechos humanos. Así mismo, en lo que respecta al ámbito
material, al hacer mención a los tratados internacionales en los que los Estados sean parte, el
Tratado asegura la protección del derecho al medioambiente de forma directa a través de
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instrumentos como la Carta de Banjul, el Protocolo de San Salvador o la Carta Árabe de Derechos
Humanos.
También resulta positivo el ámbito de aplicación personal del Tratado, ya que, siguiendo el
espíritu del Principio Rector 14, será de aplicación a todas las empresas, independientemente de
su tamaño o sector. Por lo tanto el Tratado abarca todas las actividades empresariales, incluidas
las protagonizadas por las ETNs.
En cambio, el proyecto de Tratado vinculante no establece, por lo menos en las versiones
publicadas a día de hoy y pese a sí hacerlo en algunos documentos preparativos, ningún tipo de
obligación directa dirigida a las ETNs. De momento el calificativo “vinculante” sólo tiene
aplicación en disposiciones aplicadas a los Estados que decidan hacerse parte. Estos deberán
desarrollar mecanismos internos para perseguir el comportamiento corporativo nocivo, incluido
aquel que dañe el medioambiente. Esta decisión no soluciona la problemática existente, ya que
seguirá habiendo casos en los que los Estados no sean capaces de responsabilizar a las ETNs. De
igual manera, aquéllos países que quizás tengan capacidad, pero no voluntad de hacerlo, tendrán
la cómoda opción de no adherirse al Tratado.
En lo que respecta a los mecanismos de remedio y reparación, el Tratado reduce el nivel de
protección establecido en los Principios Rectores. Los artículos 7 y 8 establecen obligaciones en
el sentido de los criterios de eficacia de los mecanismos de reparación a los que hace mención el
Principio Rector 31, pero, desoyendo los Principios 22 y 29, no se hace ninguna mención a la
participación de las empresas en dichos mecanismos.
A todo lo anterior se añade el hecho de que, dada la situación de negociación actual, no parece
que el texto definitivo, si es que algún día llega a cerrarse, subsane estas deficiencias.
Análisis de la Directiva
Situación actual
El 10 de marzo de 2021, el Parlamento Europeo aprobó una Resolución con recomendaciones
destinadas a la Comisión sobre diligencia debida de las empresas y responsabilidad corporativa
(Parlamento Europeo, 2021). Mediante este informe de iniciativa legislativa, aprobado con 504
votos a favor, 79 en contra y 112 abstenciones, la Cámara reclamó la adopción urgente de normas
vinculantes en la UE para asegurar que las compañías sean responsables y objeto de sanción
cuando provoquen un daño, o contribuyan a provocarlo, a los derechos humanos, el
medioambiente o la gobernanza. El pasado 23 de febrero de 2022, la Comisión recogió, con meses
de retraso, el guante lanzado por el Parlamento y presentó su propuesta de Directiva, (Comisión
Europea, 2022a).
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Probabilidad de entrada en vigor.
El amplio apoyo parlamentario inicial a la misma permite ser optimistas respecto a la entrada
en vigor de la Directiva. Pese a ello, las amplias modificaciones en relación con el alcance, las
obligaciones de diligencia debida y los mecanismos de responsabilidad y supervisión realizadas
por la Comisión, que se expondrán más adelante en este artículo, podrían provocar un cambio de
opinión al respecto. En este sentido aún no pueden sacarse conclusiones.
Enfoque medioambiental
La Directiva, tanto en la propuesta inicial del PE como en la posterior de la Comisión, deja
claro que el objetivo de la misma es establecer normas en relación con los efectos sobre los
derechos humanos y el medioambiente de las actividades empresariales (artículo 1).
A diferencia de lo que ocurre en el caso del Tratado, la Directiva no incluye el medioambiente
como un derecho humano autónomo, sino que lo coloca en una categoría independiente y separada
de protección. Esta división es la tónica a lo largo del articulado. Los “efectos adversos para el
medioambiente” (artículo 3.b) se definen de forma independiente respecto a los “efectos adversos
para los derechos humanos”, que quedan caracterizados como “consecuencias negativas para las
personas” (artículo 3.c).
Así mismo, en el anexo al documento se establece un listado de acciones concretas que podrán
suponer violación y se separa de forma clara entre una primea parte dedicada a las violaciones de
derechos humanos y un segunda parte centrada en las “violaciones de los objetivos y las
prohibiciones reconocidos internacionalmente incluidos en convenios medioambientales”
(Comisión Europea, 2022b).
En este sentido, destaca el hecho de que el punto 18 de la primera parte del anexo hace mención
a la prohibición de provocar cualquier degradación ambiental medible, como el cambio nocivo del
suelo, la contaminación del agua o del aire, las emisiones nocivas, el consumo excesivo de agua o
cualquier otro impacto en los recursos naturales. Hasta este punto parece tratarse de un tratamiento
del medioambiente como un derecho humano autónomo, pero el texto continúa señalando, que
dichas violaciones medioambientales se asocian al menoscabo de la conservación o producción de
alimentos (18.a), al deniegue a un persona del acceso al agua (18.b), a la dificultad de su acceso a
instalaciones sanitarias (18.c), o si perjudica la salud, la seguridad, el uso normal de los bienes o
de la tierra o el ejercicio normal de la actividad económica de una persona (18.d). De esta forma
el texto opta claramente por salvaguardar el medioambiente a través de derechos fundamentales
más clásicos. En este sentido, el único aspecto discordante es el punto 18.e. que establece que
también se considerará violación cuando la actividad afecte a la integridad ecológica, como la
deforestación.
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Ámbito de aplicación personal
La Directiva propuesta por el PE se aplica a tres grupos de empresas: (1) grandes empresas
reguladas por el Derecho de un Estado miembro o establecidas en el territorio de la Unión; (2)
pequeñas y medianas empresas que coticen en el mercado de valores, así como las empresas de
alto riesgo y (3) empresas que se rijan por el Derecho de un tercer Estado y no se encuentren
establecidas en el territorio de la Unión, pero operan en el mercado interior vendiendo bienes o
prestando servicios. (Directiva PE, Art. 2).
La propuesta de la Comisión reduce el ámbito de aplicación personal señalando que será de
aplicación a las empresas constituidas de conformidad con la legislación de uno de los Estados
miembro que cumpla las siguientes condiciones: media de más de 500 empleados y volumen de
negocio mundial neto superior a 150 millones de euros en el último ejercicio (Directiva CE,
artículo 2. 1.a.).
En el caso de ciertos sectores de riesgo (textil y calzado, agricultura y producción de alimentos
e industrias extractivas) la Directiva también será de aplicación si la empresa tiene una media de
250 empleados y un volumen de negocio de 40 millones de euros. También se añade el requisito
de que al menos el 50% de dicho volumen debe estar generado por uno o varios de los sectores
citados (Directiva CE, artículo 2.1.b).
Así mismo, las empresas constituidas de conformidad con legislación de terceros países
también entrarán en el ámbito de aplicación cuando tengan un volumen superior a los 150 millones
de euros en el último ejercicio o 40 millones de euros en el caso de que la mitad de los mismos
proceda de uno o varios sectores de riesgo. En este caso no hay requisito mínimo de empleados
(Directiva CE, artículo 2.1.c.).
En la exposición de motivos de la Directiva se reconoce que:
“Por lo que se refiere al “ámbito de aplicación personal” de las obligaciones de diligencia
debida (es decir, qué categorías de empresas están incluidas), las pequeñas y medianas empresas
(pymes), que incluyen a las microempresas y representan alrededor del 99 % de todas las empresas
de la Unión, quedan excluidas del deber de diligencia debida” (Comisión Europea, 2022a, p. 17)
Ámbito de aplicación material
Como ya se ha señalado, la propuesta de Directiva de la CE define como efecto adverso para
el medioambiente las consecuencias negativas “resultantes del incumplimiento de alguna de las
prohibiciones y obligaciones establecidas en los convenios internacionales en materia de
medioambiente que se enumeran en la parte II del anexo” (artículo 3.b). Esta redacción parece un
retroceso respecto a la propuesta del PE, ya que en aquélla se hablaba de efectos adversos tanto
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reales como potenciales y se hacía alusión a “toda vulneración de las normas internacionalmente
reconocidas y de la Unión” (PE, 2021, artículo 3.7).
Además, el citado anexo, al que en la propuesta del PE se hacía mención, pero no se llegó a
adjuntar, tiene una estructura que merece ser analizada. La primera parte, aquélla que se encarga
de los derechos humanos, establece en primer lugar un listado de violaciones concretas y concluye
el mismo señalando que también se considerará la “violación de una prohibición o un derecho no
contemplado en los puntos 1 a 20, pero incluido en los acuerdos sobre derechos humanos
mencionados en la sección 2 de la presente parte” (Comisión Europea, 2022b, punto 21). En dicha
sección se listan veintidós tratados internacionales de derechos humanos.
En cambio, la segunda parte, la que se encarga de establecer el listado de violaciones de normas
medioambientales, no incluye una cláusula similar al citado punto 21, ni un listado de tratados
internacionales sobre medioambiente que deberán ser respetados, sino que establece un listado
cerrado de violaciones:
Violación de la obligación de adoptar las medidas necesarias en relación con la utilización de
los recursos biológicos para evitar o minimizar los efectos adversos sobre la diversidad biológica.
Violación de la prohibición de importar o exportar cualquier espécimen incluido en un
apéndice de la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y
Flora Silvestres.
Violación de la prohibición de fabricar productos con mercurio añadido, ciertos usos del
mercurio y tratamiento de los deshechos de mercurio.
Violación de prohibición de producción y utilización de ciertas sustancias químicas.
Violación de la prohibición de manipulación, recogida, almacenamiento y eliminación de
residuos de una forma que no sea respetuosa con el medioambiente.
Violación de importar ciertos productos químicos.
Violación de la prohibición de producción y consumo de sustancias específicas que agotan la
capa de ozono.
Violación de la prohibición de exportar desechos peligrosos (Comisión Europea, 2022b).
Esta decisión de establecer un listado cerrado de violaciones complica la inclusión de ciertas
actividades nocivas contra el medioambiente en el ámbito material de aplicación de la Directiva.
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Obligaciones
La propuesta de Directiva del PE señala que las empresas estarán obligadas a
“adoptar todas las medidas proporcionadas y acordes y esforzarse dentro de sus posibilidades
para evitar que se produzcan efectos adversos en los derechos humanos, el medio ambiente o la
buena gobernanza en sus cadenas de valor, y abordar adecuadamente tales efectos adversos cuando
se produzcan” (Comisión Europea, 2022a, Art. 1.2)
El comportamiento requerido por parte de las empresas será la evaluación, prevención,
interrupción, mitigación, supervisión, comunicación, contabilización, abordaje y corrección de los
efectos adversos, incluyendo las de sus cadenas de valor y las relaciones comerciales que puedan
plantear (Art. 1.2). La Directiva no establece un mecanismo de control a nivel comunitario de esta
obligación ya que deposita esta responsabilidad en los Estados miembro, que tendrán que
establecer normas internas para garantizar que las empresas tengan estrategias de diligencia debida
(Art. 4.1).
En cambio, la propuesta de Directiva de la CE realiza modificaciones sustantivas en este
aspecto. El artículo 1 define que el objeto de la misma es “establecer normas sobre las obligaciones
que incumben a las empresas”. Pero el texto ha dejado de señalar que “las empresas estarán
obligadas a tomar todas las medidas” (versión del PE) y ahora habla de que “los Estados miembros
velarán por que las empresas ejerzan la diligencia debida” (versión de la CE). En este sentido, ha
ocurrido exactamente lo mismo que con el Tratado: la Directiva generará obligaciones para los
Estados, pero no para las empresas. Los Estados miembros deben integrar la Directiva en sus
ordenamientos jurídicos internos a través de disposiciones reglamentarias y administrativas en un
período de dos años desde la entrada en vigor del instrumento europeo.
Mecanismos de reparación y remedio
La propuesta de Directiva del PE establece que las empresas tendrán que establecer
mecanismos de reclamación y que estos deben seguir los criterios de eficacia del Principio Rector
31, al que se hace mención expresa en el artículo 9. Además, el artículo 10.1 añade que los Estados
miembros velarán por que, cuando una empresa determine que ha causado o ha contribuido a
causar un efecto adverso, establezca un proceso de reparación o coopere con tal proceso.
En cambio, la propuesta de la CE no hace ninguna mención al Principio Rector 31 y tan solo
establece que
“Los Estados miembros velarán por que toda persona física y jurídica tenga derecho a exponer
sus inquietudes fundadas a cualquier autoridad de control cuando tenga motivos para creer, a partir
de circunstancias objetivas, que una empresa está incumpliendo las disposiciones nacionales
adoptadas en virtud de la presente Directiva (Comisión Europea, 2022a, Art. 19.1).
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Tampoco se hace mención alguna respecto a la participación de las empresas en dichos
procesos.
Análisis resultados respecto a la Directiva
El principal aporte de la Directiva, tanto en su versión del PE como la propuesta de la
Comisión, es establecer un documento vinculante para los Estados miembros que obligará a estos
a desarrollar normativa interna para controlar la actividad empresarial, incluida aquélla llevada a
cabo por empresas constituidas por el derecho de terceros Estados. Sin duda alguna, este enfoque
de extraterritorialidad es un aspecto muy positivo que puede reducir la impunidad de muchas
empresas.
El hecho de abordar el medioambiente y los derechos humanos como dos marcos de protección
distintos e independientes, con las excepciones expuestas, resulta una oportunidad perdida para
abordar la salvaguarda del medioambiente como un derecho humano autónomo. Así mismo, el
anexo debería incluir tratados internacionales en materia de medioambiente, para asegurar que
todas las violaciones sean perseguidas.
En lo que respecta al ámbito de aplicación personal, la propuesta de Directiva de la Comisión
es decepcionante ya que los criterios de tamaño y sector provocan que, según datos de la propia
Comisión, la norma sólo será de aplicación al 1% de las empresas europeas. Esto contraviene de
manera frontal el Principio Rector 14, que establece la importancia de incluir a todas las empresas,
independientemente de su tamaño o sector.
En lo relacionado con las obligaciones directas, pese al contenido de la propuesta del PE, el
texto de la Comisión no establece de forma clara obligaciones dirigidas a las empresas. Se limitan
a realizar un mandato a los Estados miembros para que desarrollen normativa interna para controlar
la actividad empresarial. En este sentido puede considerarse que en gran parte se limita a convertir
algunos de los Principios Rectores, no todos, de soft law a hard law para los Estados miembros.
Por último, en lo relativo a los mecanismos de remedio y reparación, la propuesta de la
Comisión diluye la ya poca ambiciosa propuesta del Parlamento y desoyendo el tercer pilar de los
Principios Rectores, no establece de forma clara mecanismos de remedio ni reparación que sigan
los criterios de eficacia del Principio 31 y, en especial, no determina qué papel deben jugar las
empresas en los mismos.
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3. Conclusiones
Como señalaba su propio autor, el tristemente fallecido John Ruggie, los Principios Rectores
no son el final del camino en la lucha contra la impunidad empresarial, ni siquiera el final del
principio. Para salvaguardar los derechos humanos en general, y el derecho humano a un
medioambiente sano en particular, los Estados no pueden utilizar los Principios Rectores como
excusa para no desarrollar instrumentos más ambiciosos que regulen las actividades nocivas de las
ETNs. Los Principios Rectores han significado un gran avance y han inspirado un enorme
desarrollo normativo, pero a día de hoy, muchos casos de actividades empresariales nocivas contra
el medioambiente siguen quedando sin respuesta jurídica efectiva.
Parece indiscutible que la discusión de un Tratado vinculante en el seno de Naciones Unidas y
la negociación de una Directiva en materia de diligencia debida por la Unión Europea son dos
momentos cruciales para el desarrollo internacional de la protección del derecho humano a un
medioambiente sano. No solo por la importancia que tendrán dichos textos en sí, sino también por
todo lo que influirán en el desarrollo de normativas internacionales y nacionales al respecto. Sin
duda ambos documentos servirán de inspiración y argumento para el desarrollo normativo de los
próximos años y unos textos fuertes y ambiciosos podrían haber marcado una línea de acción
mucho más clara de cara al futuro.
Ambos textos tienen aspectos de gran interés y supondrán un avance a nivel internacional, en
especial debido a la falta de normativa vinculante sobre esta problemática. El Tratado aborda el
derecho al medioambiente como un derecho autónomo que debe ser protegido como tal, y busca
ser de aplicación a todo tipo de actividad empresarial, independientemente del tamaño y sector.
Por su parte, la Directiva obligará a todos los Estados miembros de la UE a desarrollar normativa
interna dirigida a controlar el comportamiento de las empresas, tanto de aquellas reguladas por su
derecho interno como a otras creadas por el derecho mercantil de terceros países que operan en el
mercado común.
Pero pese a dichos aspectos positivos y tal y cómo se ha expuesto, el contenido de los
borradores disponibles a día de hoy de ambos documentos no permite ser demasiado ambicioso.
El Tratado, si es que algún día llega a firmarse y alcanza un número de ratificaciones óptimo,
parece que ha dejado escapar la oportunidad de dejar atrás la clásica dicotomía entre obligaciones
vinculantes para el Estado y responsabilidad no vinculantes dirigidas a las empresas. Por su lado,
la Directiva Europea, también a la espera de su aprobación final y posibles cambios en el texto, no
establece de forma clara la protección del derecho al medioambiente como un derecho en sí mismo
y, desoyendo los últimos desarrollos normativos al respecto como la histórica Resolución
A/76/L.75 de la Asamblea General, sigue vinculando su protección a la de otros derechos
humanos. En gran medida se trata de un texto que busca convertir parte del contenido no vinculante
de los Principios Rectores en normas de hard law dirigidas a los Estados miembros de la UE.
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Por todo ello, y pese a que sin duda aportan numerosos aspectos positivos, no parece que estos
textos vayan a suponer un gran avance respecto al estándar de protección propuesto por los
Principios Rectores ni para poner fin a la impunidad empresarial respecto a actividades nocivas
contra el medioambiente.
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Citación/como citar este artículo: De Erice, L. y Iglesias, D. (2022). Empresas transnacionales
y el derecho humano a un medioambiente sano: perspectiva ambiental de las propuestas
normativas de conducta empresarial responsable. Nullius, 3(2), 131-157. DOI:
10.33936/revistaderechos.v3i2.4588
Agradecimientos
El presente estudio ha sido realizado en el marco del proyecto de investigación “Sostenibilidad
ambiental, social y económica de la justicia. Retos de la Agenda 2030" (PID2021-126145OB-I00)
y del proyecto de investigación “Las nuevas normas de debida diligencia obligatoria como
respuesta para hacer frente a la violencia que sufren las personas defensoras de los derechos
humanos y el medio ambiente” (ICI019/22/000010).
