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Adopción homoparental a la luz del interés superior del niño en
Ecuador desde un enfoque constitucional
Same-sex adoption in light of the best interests of the child in
Ecuador from a Constitutional approach
Morán Garcés Yeika Fabiola
1
,
Dueñas Cedeño Ana Elizabeth²,
1
Univerisidad San Gregorio de Portoviejo, Portoviejo, Ecuador.
²Univerisidad San Gregorio de Portoviejo, Portoviejo, Ecuador.
Citación de este artículo:
Morán, Y. y Dueñas, A. (2024). Adopción homoparental a la luz del interés superior del niño en Ecuador
desde un enfoque constitucional. Revista Nullius, 5(2). 53-69.
https://doi.org/10.33936/revistaderechos.v5i2.7064
Recepción: 1 de octubre del 2024 Aceptación: 25 de octubre de 2024 Publicación: 5 de noviembre de 2024
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Resumen
En el presente artículo científico se realizó una investigación referente a la prohibición de la
adopción homoparental expresada en el artículo 68 inciso segundo de la Constitución de la
República del Ecuador 2008, cuyo propósito fue analizar desde la normativa constitucional como
esta prohibición contradice otros derechos dando un enfoque al Interés Superior del menor en
situación de adoptabilidad. Se aplicó el método cualitativo para la recopilación de información y
el instrumento bibliográfico que constó principalmente de artículos de revistas, libros,
jurisprudencia y normativa legal entre otros; además se utilizó el derecho comparado para realizar
un breve contraste entre la legislación ecuatoriana y legislaciones de Argentina, Colombia y
España. Se llegó a establecer como el Interés Superior del niño debe tomarse en cuenta en todas
las decisiones que las autoridades o el estado mismo deben tomar en consideración a salvaguardar
sus derechos al ser los niños un grupo vulnerable. Se concluyó, de esta manera, que la prohibición
a las parejas del mismo sexo de participar en los procesos de adopción, más allá de contraponerse
al principio de igualdad y no discriminación, es inconstitucional frente al interés superior del
adoptado limitando sus derechos como el tener una familia, una identidad, etc.
Palabras claves: Adopción homoparental; Derechos constitucionales; Diversidad de
familias; Igualdad y no discriminación; Interés superior del niño.
Abstract
In this scientific article, an investigation was carried out regarding the prohibition of same-sex
adoption expressed in article 68, second paragraph of the Constitution of the Republic of Ecuador
(2008), whose purpose was to analyze from constitutional regulations how this prohibition
contradicts other rights giving a focus to the Best Interest of the minor in a situation of
adoptability. The qualitative method was applied to collect information and bibliographic
instrument that consisted mainly of magazine articles, books, jurisprudence, legal regulations and
among others; In addition, comparative law was used to make a brief contrast between
Ecuadorian legislation and the legislation of Argentina, Colombia and Spain. It was established
how the Best Interest of the child must be taken into account in all decisions that the authorities
or the state itself must take into consideration to safeguard their rights as children are a vulnerable
group. It was concluded, in this way, that the prohibition of same-sex couples from participating
in adoption processes, beyond opposing the principle of equality and non-discrimination, is
unconstitutional in the face of the Best Interest of the adoptee, limiting their rights such as having
a family, an identity, etc.
Keywords: Same-sex adoption; Constitutional rights; Family diversity; Equality and
non-discrimination; Best Interest of the Child.
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Moran Yeika y Dueñas Ana. Adopción homoparental a la luz del interés
superior del niño en Ecuador desde un enfoque constitucional
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Introducción
El siglo XX marcó un cambio significativo dentro las áreas científicas, sociales y
humanas, creando grandes avances, en todos los ámbitos. A partir de estos reconocimientos, se
observa como el derecho condujo a los diferentes estados a considerar los derechos humanos por
medio de convenios, pactos y tratados internacionales, llevando a positivizar estos derechos
dentro de las constituciones de cada país (Fallú, 2011).
En este contexto, el artículo 417 de la Constitución de la República del Ecuador 2008 (en
adelante CRE) manifiesta “… en caso de los tratados e instrumentos internacionales de Derechos
Humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de
aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución” (Asamblea
Constituyente, 2008, p. 185). Es decir, se aplicará la interpretación más amplia cuando se traten
de derechos protegidos.
Ecuador dentro de la normativa constitucional reconoce el ejercicio y práctica de los
derechos constitucionales con base en la dignidad humana, regidos por el principio de igualdad
y no discriminación reconocidos en el artículo 11.2 de la CRE consagrando que “todas las
personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades”, en primera
instancia se infiere que las restricciones de derechos quedan exentas (Asamblea Constituyente,
2008, p. 21).
En el 2019 se realiza un control de constitucionalidad evidenciando vulneración de
derechos fundamentales. Proceso que se originó cuando dos personas del mismo sexo
presentaron una acción de protección ante la Unidad Judicial de Tránsito con sede en el Distrito
Metropolitano de Quito exigiéndose que se aplique la Opinión Consultiva OC-24/17 de la Corte
Interamericana sobre el Matrimonio Igualitario que se rechazó, posteriormente apelan ante
Tribunal de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Pichincha, la Sala suspende el
proceso y eleva a consulta a la Corte Constitucional como máximo órgano de interpretación
constitucional, emitió dictamen en sentencia N°11-18-CN/19 a favor del matrimonio igualitario.
Esta sentencia abre paso a la conformación de matrimonios homoparentales alineándose
a lo establecido en la CRE en su artículo 67 que reconoce diferentes tipos de familia, sin embargo,
presenta una contradicción al no reconocer a las parejas homoparentales la posibilidad de adoptar
según lo prohíbe el artículo 68 ídem, inciso segundo, que establece que: “la adopción
corresponderá a personas de distinto sexo”, convirtiéndose en un tema relevante dentro del
derecho constitucional (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pp. 50-51).
Esta prohibición ha generado debates en los distintos ámbitos como sociales, culturales,
religiosos, políticos, especialmente en lo jurídico constitucional, sin embargo, se debe tomar en
cuenta como un aspecto relevante el interés superior del niño, si bien es cierto quienes
inicialmente buscan que se acepte la adopción homoparental son las parejas del mismo sexo, el
análisis que se debería realizar entorno a este tema radica en salvaguardar los derechos de los
niños protegiendo su desarrollo integral.
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De igual manera, la adopción como institución jurídica busca brindarle una familia al
niño, atendiendo al interés superior reconocido en el artículo 44 de la CRE, que manifiesta “que
se atenderá el principio de interés superior y sus derechos prevalecerán sobre las demás
personas”, por ello ante las decisiones que se deben tomar alrededor del bienestar del niño, el
Estado está en la obligación de considerar la mejor opción en favor a sus derechos (Asamblea
Constituyente, 2008, p. 34).
La Corte Constitucional del Ecuador en reiteradas ocasiones se ha pronunciado sobre el
interés superior del niño y ha señalado que este mismo no es más que:
… un principio cardinal en materia de derechos de los niños, niñas y adolescentes,
que tiene una consideración primordial al momento de la adopción de todo tipo de
medidas, en los ámbitos públicos y privados, que les conciernen, ya que goza incluso de
reconocimiento internacional universal y, a través del tiempo, adquirió el carácter de
norma de derecho internacional. En nuestro sistema jurídico, este principio lo garantiza
la Constitución de la República para asegurar el ejercicio pleno de sus derechos y
promover prioritariamente su desarrollo integral, “entendido como proceso de
crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades,
potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de
afectividad y seguridad. (Sentencia N.o 064-15-SEP-CC, 2015, p. 20)
Reyes (2013) en su investigación, menciona algunas perspectivas a favor y en contra de
la adopción homoparental, por un lado, a la Asociación Canadiense de Psicología en 2003, que
dice “...los hijos nacidos en familias heterosexuales no presentan diferencias con los hijos de
familias homosexuales en cuanto a su desarrollo psicosocial y su identidad de género”. Por otro
lado, Verónica Bronstein en contra advierte que “la imitación que podrían efectuar los adoptados
al realizar las mismas conductas de sus padres o madres, dando por hecho que estos menores
optaran por tener la misma tendencia homosexual” (p.194).
En este orden de ideas debemos tener en cuenta que los principales derechos que deben
predominar son de los niños que se encuentran en estado de adoptabilidad, debido a que se
pretende proteger su correcto desarrollo integral. Por consiguiente, la presente investigación
busca analizar la prohibición de la adopción homoparental a miras del interés superior como un
derecho fundamental a considerar dentro del debate sobre la adopción homoparental.
1. Fundamentos teóricos
Mediante consulta remitida por Tribunal de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia
de Pichincha, La Corte Constitucional procedió a examinar una presunta contradicción entre la
Opinión Consultiva OC24/17 que reconoce “el derecho al matrimonio de las parejas del mismo
sexo” y el artículo 67 de la CRE que establece que el matrimonio es “la unión entre hombre y
mujer”(Corte Constitucional del Ecuador, s.f).
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El 12 de junio del 2019 la Corte aprobó, mediante la sentencia n. 010-18-CN/19, el
matrimonio civil igualitario, puesto que la misma contemplo la existencia de vulneraciones a
derechos positivados, razón por la que se aplicó el respectivo control de constitucionalidad, que
no creó una reforma constitucional sino más bien un cambio dentro del Código Civil (En adelante
CC). De igual manera, “la Corte concluyó que interpretar el artículo 67 de manera literal y aislada
resulta restrictivo de derechos” y que la opinión consultiva es complementaria a la norma
constitucional (Corte Constitucional del Ecuador, s.f).
En consecuencia, se eliminan dos palabras específicas dentro del concepto de familia en
el CC excluyendo al género y se desvirtúa la palabra procrear debido a que resulta imposible
biológicamente en parejas homosexuales. Este precedente sobre matrimonio, ha impulsado las
discusiones respecto a la legalización de la adopción homoparental, no solo por los derechos de
esta minoría, sino por el cumplimiento de los derechos de niños que no mantienen un hogar fijo,
prevaleciendo y garantizando el interés superior del menor (García y Vaca, 2022).
Según el artículo 11.2 de la CRE, establece la igualdad y no discriminación sin distinción
alguna, sea por “identidad de género” u “orientación sexual” Por otro lado el artículo 68 inciso
segundo ídem dice que la adopción es solamente para parejas heterosexuales, siendo que esta
prohibición resulta contraria a este principio, transgrediendo el derecho a la igualdad formal del
colectivo LGBTIQ+, considerando además que el artículo 67 ídem reconoce a la familia en sus
diversos tipos, lo que conlleva a relacionar la posibilidad de adopciones por familias conformada
con padres del mismo sexo, sin embargo, el discurso público y la opinión social se mantienen
firmes ante un modelo tradicional (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
1.1 Conceptualización de la Familia
El concepto de familia no es estático, deriva de la realidad social más no jurídica,
entendiéndose que el surgimiento de los vínculos afectivos es innato al ser humano. En este
contexto esta institución está en constante cambio, es dinámica y su evolución es rápida; los
valores que cimentaban esta figura han sido trastocados y los conceptos tradicionalistas van
quedando atrás. (Reyes, 2013) Estos cambios que ha sufrido la familia como núcleo de la
sociedad, ya no es solo tradicional, trasciende a distintos tipos como la homoparental;
direccionando a nivel jurídico, el concepto de familia, puesto que a falta de esto, se crean vacíos
jurídicos, que dan paso a una necesidad regulatoria. (Llano y Cuellar, 2018)
En este sentido, la Corte Interamericana menciona que la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (en adelante CADH) no protege un determinado modelo de familia, pues la
definición no es exclusiva de aquella integrada por parejas heterosexuales. Considera que el
vínculo familiar que puede derivar de la relación de una pareja del mismo sexo se encuentra
protegido por la Convención Americana. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2018).
Siendo así la familia homoparental se clasifica como una de las estructuras familiares
contemporáneas, ya que su composición difiere del modelo tradicional de familia surgido de la
unión entre un hombre y una mujer que conviven con sus hijos biológicos. (Rodriguez et al.,
2023)
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De igual forma, dentro de la CRE, el artículo 67 dice que la familia puede constituirse por
medio de “vínculos jurídicos o de hecho”, con la determinación de dos personas de contraer
matrimonio o por la voluntad libre de conformarla y “se basará en la igualdad de derechos y
oportunidades de sus integrantes”, expandiendo de esta manera el principio de igualdad a las
relaciones familiares; de igual forma menciona que al ser la familia el núcleo básico de la
sociedad, el Estado debe garantizar su protección integral. (Constitución de la República del
Ecuador, 2008, p. 50)
No obstante, es indudable que la censura hacia la adopción homoparental está relacionada
con el concepto enquistado en la sociedad respecto de lo que debe entenderse tradicionalmente
por familia. (Álvarez et al., 2020) En sociedades como la ecuatoriana, con una determinada
concepción de las categorías de familia, no cabe el contexto de pareja homosexual, menos de
familia homoparental, incluso dentro del discurso público se identifica un rol binario de familia,
que obedece, a ciclos de obligatorio cumplimiento, esto es: nacer, crecer, reproducir y morir, cuya
base se compone de preceptos religiosos convirtiéndose en valores universales, además de
terminar reafirmando la heteronormatividad. (Erazo, 2019)
1.2 La institución de la adopción en Ecuador
La CRE en su artículo 68 inciso 2, dispone que “la adopción corresponderá sólo a parejas
de distinto sexo”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008, p. 51) estableciendo
expresamente que las parejas del mismo sexo quedan exentas del proceso de adopción. Sin
embargo, más allá de ser visto desde una clara violación al principio de igualdad y no
discriminación en razón de la orientación sexual, no trata solo de los derechos de los adoptantes,
sino que involucra también los derechos de los adoptados.
De este modo, el CC en su artículo 314 establece que “La adopción es una institución en
virtud de la cual una persona, llamada adoptante, adquiere los derechos y obligaciones de padre
o madre… respecto de un menor de edad que se llama adoptado”. Asimismo, el artículo 326 ídem
dice que “Por la adopción adquieren el adoptante y el adoptado los derechos y obligaciones
correspondientes a los padres e hijos”. El artículo 316 ídem establece como requisito “disponer
de recursos económicos indispensables para garantizar al adoptado la satisfacción de sus
necesidades básicas”. Estos artículos se centran en el interés superior, sin que la orientación
sexual de los adoptantes sea un factor determinante. (Código civil, 2005, pp. 41-43)
De igual manera, dentro del artículo 151 del Código de la Niñez y Adolescencia (en
adelante CNA) dispone que la “La adopción tiene por objeto garantizar una familia idónea,
permanente y definitiva al niño, niña o adolescente que se encuentren en aptitud social y legal
para ser adoptados.” Y el artículo 152 ídem hace referencia a que se admite la adopción plena
“en virtud de la cual se establecen entre el o los adoptantes y el adoptado todos los derechos,
atributos, deberes, responsabilidades, prohibiciones, inhabilidades e impedimentos propios de la
relación parento filial. En consecuencia, jurídicamente el hijo adoptivo se asimila en todo al hijo
consanguíneo”. (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003, p. 17)
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Siendo así que Restrepo (2021) afirma que “… la familia tiene como requisitos mantener
la estabilidad, la complementariedad, permanencia y el compromiso de permitir el crecimiento y
desarrollo de los hijos” (p. 8) Por ello, la adopción y su fin de asegurar una familia a un niño en
situación de adoptabilidad no responde a otra cosa sino al interés superior del niño, puesto que
este siempre se vincula con el desarrollo integral.
Con el transcurso del tiempo, los objetivos de la adopción han experimentado
transformaciones significativas. En la actualidad, es innegable que el principio rector e inmutable
es el interés superior del niño. Sin embargo, es importante destacar que ciertas interpretaciones
restrictivas y erróneas de su contenido perpetúan discriminaciones que van en deterioro del
bienestar del adoptado, tal como sucede con la persistente preferencia hacia la heterosexualidad
en desmedro del interés superior del niño, lo cual distorsiona la verdadera finalidad de la
adopción. (Malla-Patiño y Vázquez-Calle, 2021)
1.3 El principio del Interés Superior del Menor
La Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN) en lo fundamental señala
a la adopción como una medida de protección con el objeto de precautelar el interés superior del
niño, niña y adolescente, colocándolo bajo la protección de una familia, que lo provea de atención
emocional y económica. En la CDN, se observa el compromiso que han adquirido los Estados
parte, a fin de garantizar que el sistema de adopción sea un medio por el cual se cumpla el interés
superior del niño. De allí que deban efectuarse todas las acciones que permitan que la adopción
cumpla con esta finalidad. (Erazo, 2019)
El interés superior del niño es un principio que adquiere un carácter fundamental en la
legislación que rige el Derecho de la Infancia y Adolescencia, así como en el ámbito del Derecho
de Familia. Aunque el término pueda parecer tal vez indefinido en la normativa constitucional y
en la CDN, el artículo 3 de este último instrumento establece claramente que este principio debe
ser considerado en todas las medidas relacionadas con niños, niñas y adolescentes (Riveros,
2019). De tal forma, se infiere de la CDN que: “el interés del niño, es decir, sus derechos, no son
asimilables al interés colectivo reconoce que los derechos de los niños pueden entrar en conflicto
con el interés social y deben ponderarse de un modo prioritario”. (Bruñol, 1999, p. 12)
Ballesté (2012) se refiere al interés superior del niño como un pilar esencial en la
salvaguarda de los derechos fundamentales de los menores. Esta premisa fundamental orienta las
decisiones legislativas, judiciales y administrativas relacionadas con los derechos de niños, niñas
y adolescentes, puesto que, debido a sus condiciones de madurez y capacidad legal limitadas, los
menores carecen de capacidad para abogar por la efectividad y reconocimiento autónomo de sus
derechos.
De esta manera, dentro de la CRE se establece en el artículo 44 que “El Estado, la
sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y
adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su
interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas”. (Constitución de
la República del Ecuador, 2008, p. 34) Se puede resaltar que hace énfasis en que los derechos de
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los menores prevalecerán sobre los de otras personas, subrayando la máxima protección que se
debe otorgar a sus derechos en cualquier situación.
Además, la CDN cataloga al interés superior del niño como un principio rector en su
artículo 3.1 al mencionar que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas… una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño” (Convención sobre los Derechos del Niño, 1989, p. 10) reforzando la
importancia y la universalidad de este principio en la protección de los derechos de los menores.
(Riveros, 2019)
Es así como el CNA, en los artículos 11, 14 y 22 desarrollan el interés superior del niño,
un principio orientado al efectivo goce de sus derechos, siendo deber de toda autoridad
administrativa o judicial, instituciones públicas o privadas el deber de ajustar sus decisiones y
acciones para cumplirlas, siendo un principio de interpretación y una obligación la de escuchar
su opinión cuando estos estén en condiciones de hacerlo. El Estado, la sociedad y la familia deben
adquirir medidas apropiadas para su permanencia en familia, cuando esto no sea contrario al
interés superior del niño, los niños tienen derecho a una familia donde desarrollarse plenamente.
(Código de la Niñez y Adolescencia, 2003)
1.4 Perspectivas sobre la adopción homoparental
Una perspectiva favorable hacia la adopción por parte de parejas del mismo sexo se centra
en la protección y aseguramiento de los derechos de estas parejas y de los niños, niñas y
adolescentes involucrados, así como en los principios de igualdad y no discriminación. En
Ecuador, estos derechos están siendo infringidos, dado que la adopción está limitada
exclusivamente a parejas heterosexuales. (León y Salazar, 2022) Asimismo, Acosta y Sabando
(2023) concuerdan al mencionar que el artículo 68 de la CRE establece que la adopción está
reservada para parejas de distinto sexo, sin embargo, el artículo 11 ídem promueve la igualdad
en todos los ámbitos, lo que sugiere una contradicción.
De igual forma Jarquín (2018)considera que, en materia legal y social, concretar la
legitimidad de las familias homoparentales desde la perspectiva de los derechos humanos a través
del acceso al matrimonio y a la posibilidad de adopción de personas menores de edad, viene a
ser necesario para garantizar la equidad de los derechos para cualesquiera de los tipos de familias
existentes a nivel social.
En cambio, de Felice (2016) sugiere que el imperativo principio del interés superior en
los procesos de adopción es crucial para redefinir el propósito intrínseco de esta institución. En
consonancia con esta premisa, se argumenta que la adopción no debe ser concebida simplemente
como un medio para que una pareja o familia reciba a un niño, sino más bien como un mecanismo
destinado a asegurar que el niño encuentre un entorno familiar propicio para su desarrollo
integral. En concordancia, Ibujés (2021), sostiene que “el interés superior del menor no se vulnera
mediante la adopción de parejas homoparentales, sino que, al contrario, se materializa una
protección a los menores…” (p. 19)
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En este sentido, se destaca la relevancia de considerar este principio al formular
normativas jurídicas relacionadas con la adopción, subrayando que estas decisiones no deben ser
influenciadas por criterios de índole moral, religiosa o política. Tanto Ibujés como Felice abogan
por una perspectiva fundamentada en el bienestar y desarrollo integral del niño, desligándola de
consideraciones subjetivas que podrían distorsionar la aplicación equitativa de este principio en
la legislación pertinente.
Guilcamaigua (2022) hace referencia a esta misma postura al mencionar que: “…lo más
importante a considerar en el proceso de adopción es, que en todo momento y en toda fase
prevalecería el interior superior del niño en el núcleo familiar, que se encuentre”. (p. 21) Esto
implica no solo brindarle un hogar físico, sino también un ambiente emocionalmente
enriquecedor que promueva su crecimiento y desarrollo integral.
Por su parte, la Corte Constitucional de Ecuador ha emitido un pronunciamiento acerca
del interés superior de los menores en el contexto de la potencialidad de su desarrollo dentro de
una familia homoparental, expresándose de la siguiente manera:
Así pues, es oportuno recalcar el derecho constitucional que tienen niñas y niños
a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar, consagrado en el artículo 45 de
la Constitución de la República…. Satya Amani goza del derecho de vivir en su seno
familiar, pues de lo que se evidencia, su interés superior radica en la posibilidad de
desarrollarse integralmente con sus dos madres, …. Consecuentemente, la niña conoce y
asume como madres a las señoras Nicola y Helen, hogar que le provee de lo indispensable
para su felicidad, prueba de ello son las acciones administrativas y jurisdiccionales, que
han tenido que realizar para garantizar a su hija una identidad, nombre y nacionalidad,
aún a pesar de la negativa de la entidad pública constitucionalmente obligada en la
protección de sus derechos. (Sentencia 184-18-SEP- CC, 2018, p. 90)
La cita establece de manera inequívoca que el bienestar principal de la niña implicada en
el caso concreto se asegura al reconocer su derecho a experimentar un desarrollo integral en una
familia. Este reconocimiento se traduce en la oportunidad de vivir en el seno familiar compuesto
por sus dos madres, sugiere que esta estructura familiar específica es considerada como el medio
idóneo para proporcionar a la niña las condiciones óptimas tanto materiales como emocionales,
asegurando así su bienestar y felicidad.
Por otro lado, según menciona Reyes (2013) las principales preocupaciones relacionadas
con la adopción homoparental son de carácter social centrados en el desarrollo que puede tener
los niños criados en una familia homoparental. En este sentido la Psicóloga Verónica Bronstein
advierte como a través de la “imitación e intercambio afectivo de sus cuidadores” es que los seres
humanos aprenden puesto que “reproducen y repiten” comportamientos. Lo que conlleva a
afirmar que los “menores optaran por tener la misma tendencia homosexual”. (pp. 193-194)
De igual modo, Reyes (2013) advierte a favor que la Asociación Canadiense de Psicología
(2003), manifiesta que entre los niños nacidos en familias heterosexuales y los criados en familias
homoparentales, no se presenta ninguna diferencia en cuanto a su “identidad de género” y su
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“desarrollo psicosocial”. Además, concluye que los “factores de estrés encontrados”
corresponden a “la forma en que son tratados por la sociedad” y no por el “rol parental” de las
parejas homosexuales. (p. 194)
Igualmente, Monroy (2015) expresa que la revista pediatrics informo que tanto el
“desarrollo personal y comportamiento social” no es distinto entre niños con familias
heterosexuales u homosexuales, lo que “permite un desarrollo integral normal”. El American
Journal of Orthopsychiatry, revela que “dos de cada tres niños criados con padres homosexuales
tienden a tener más empatía por el prójimo” debido a que su crianza genera una mentalidad más
abierta. (p. 1)
1.5 La adopción homoparental en otras legislaciones
Argentina: La adopción homoparental y el matrimonio civil igualitario son reconocidos
según las reformas implementadas en el Código Civil Argentino mediante la Ley Reformatoria
No. 26.618, la cual entró en vigor el 15 de julio de 2010. Esta legislación implicó modificaciones
en varios artículos del Código Civil previo, el cambio más significativo fue el concepto de
matrimonio paso de “hombre y mujer” a “contrayentes”, que reconoce y respalda los derechos
de sus ciudadanos. La aprobación de la adopción homoparental tuvo su origen en un proceso de
evolución legislativa impulsado por movimientos sociales que instaron al Congreso de la Nación
a aprobar la adopción homoparental. (Moreira, 2022)
Con respecto a la adopción homoparental, la Ley 26.618 ha establecido la igualdad de
derechos, lo cual representa un avance significativo al permitir que las parejas homosexuales
puedan adoptar conjuntamente, situación que antes no era posible debido al requisito de estar
legalmente casados. Antes de la aprobación de esta ley, solamente uno de los miembros de la
pareja homosexual podía adoptar, dejando a la otra parte sin ningún vínculo legal con el adoptado.
(Venier, 2019)
España: El 30 de diciembre de 2004, el Gobierno de España dio luz verde al anteproyecto
de ley que autorizaba el matrimonio entre parejas del mismo sexo, permitiendo simultáneamente
la adopción por parte de estas parejas, conocida como adopción homoparental, la cual se concretó
el 30 de junio de 2004. Durante ese periodo, se llevó a cabo un extenso debate sobre la adopción
homoparental, con la participación de un comité de once expertos, compuesto por seis
psicólogos, tres abogados, un psiquiatra y un médico, quienes fueron convocados por los grupos
parlamentarios del Senado. (Moreira, 2022)
La regulación legal de la adopción homoparental dentro del marco del Código Civil
español surgió con la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio, la cual modificó dicho
código en relación al matrimonio. En el Código Civil español, la adopción se contempla como
una medida de protección a la infancia, particularmente en los artículos 175 a 180. Una vez que
el Estado concede la relación paterno-filial a parejas que cumplen con los requisitos legales, el
adoptado obtiene la condición de hijo del adoptante, con todos los derechos inherentes a un hijo
biológico. Uno de los efectos importantes de la adopción es la ruptura de los lazos legales entre
el adoptado y su familia biológica, según lo establecido en el artículo 178.1 del Código Civil.
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Colombia: Desde el 2015 la adopción igualitaria es permitida en Colombia, este proceso
se inició por una demanda, misma que argumentada como los derechos de menores en situación
de adoptabilidad estaban siendo menoscabados al limitar la adopción a parejas heterosexuales,
siendo el fallo con seis votos a favor y dos en contra mediante la Sentencia No. C-683/15 que las
parejas homosexuales pueden adoptar conjuntamente, puesto que anteriormente solo se permitía
adoptar cuando el niño era hijo biológico de uno de los padres. (Moreira, 2022)
Es necesario resaltar que el Ministerio de Salud y el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar menciona que no se han detectado amenazas para la salud y el bienestar de los niños
como resultado de la adopción por parte de parejas del mismo sexo. Además, señalan que la
orientación sexual de los padres no afecta el desarrollo de los niños. Por otro lado, la Defensoría
del Pueblo de Colombia también expresa su apoyo a las familias homoparentales. (Moreira,
2022)
Ecuador: La determinación y establecimiento de la filiación se rige por tres vías: legal,
voluntaria y judicial. La filiación legal se establece mediante presunciones legales, mientras que
la filiación voluntaria se concreta a través del reconocimiento unilateral de hijos
extramatrimoniales. Por otro lado, la filiación judicial se determina mediante la resolución de un
juez. (Moreira, 2022) El principio fundamental de toda filiación se fundamenta en el lazo de
parentesco biológico, excepto en el caso de la filiación adoptiva.
En lo concerniente a la filiación de parejas del mismo sexo, la Corte Constitucional de
Ecuador, en el caso Satya, sostuvo que la unión de hecho entre dos mujeres tiene el derecho de
registrar la filiación en cuanto a la doble maternidad hacia su hija, aplicando el principio de
igualdad. Por otro lado, la Corte Constitucional aprobó el matrimonio igualitario en 2019, sin
embargo desde 2016 se permitía la unión de hecho a las parejas del mismo sexo, reflejando un
avance en las normativas relacionadas con las uniones y filiaciones de parejas homosexuales en
Ecuador. Sin embargo, a pesar de la aceptación del matrimonio igualitario en Ecuador, la CRE
prohíbe la adopción a parejas de distinto homoparental.
Metodología
La presente investigación es de tipo cualitativa, basada en la consulta de documentos,
bibliografía actualizada, sentencias de la corte constitucional, normativa y jurisprudencia que se
consideró pertinente para el desarrollo del tema. Se realizó una revisión exhaustiva de la literatura
académica y científica relacionada con la adopción homoparental y el interés superior niño. Se
utilizaron bases de datos en línea además de bibliotecas virtuales, de igual manera, se realizó un
contraste entre los países de España, Argentina, Colombia y Ecuador, para entender cómo se dio
paso a la adopción homoparentales en otros ordenamientos jurídicos.
Se llevó a cabo una revisión del estado del arte en el campo relevante, explorando los
avances más recientes y las investigaciones previas sobre adopción homoparental y el principio
del interés superior del niño. Esto proporcionó una base sólida para contextualizar los hallazgos
de la investigación, utilizando un enfoque de razonamiento inductivo-explicativo. Los resultados
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se interpretaron mediante una reflexión analítica y crítica sobre textos constitucionales, civiles,
instrumentos internacionales y artículos científicos.
Análisis de los resultados y discusión
El planteamiento del debate sobre la adopción homoparental pese a su expresa
prohibición en la CRE surge con el matrimonio civil igualitario y afín al reconocimiento de
diversos tipos de familia, dando origen a debates sobre este tema, donde por un lado se encuentran
los derechos de las parejas del mismo sexo que buscan conformar una familia mediante la
adopción y por otro los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Referente al artículo 68 inciso segundo de la CRE, podemos inferir desde un rápido
análisis al artículo 11.2 ídem, que resulta contraria al principio de igualdad y no discriminación
puesto que se está prohibiendo en razón de la orientación sexual que las parejas homosexuales
adopten, pese a ello, el enfoque que se buscó tomar radica en el principio del interés superior del
menor, por la naturaleza misma de la adopción que busca proteger los intereses de los niños.
Cabe señalar que la adopción homoparental está aprobada en varios estados como Chile,
Brasil, Colombia, Costa Rica, Bolivia, Argentina, España entre otros, donde han dado paso a la
misma como consecuencia de aceptar el matrimonio civil igualitario, siendo una forma de
garantizar el derecho a la igualdad formal; por su parte en Ecuador pese a que el matrimonio por
parejas del mismo sexo sea una realidad, la adopción por parte de estas parejas aún está prohibido
por la norma constitucional, por lo que, necesitaría de una reforma constitucional o un dictamen
de la Corte Constitucional apoyada en la sentencia sobre el matrimonio igualitario.
No obstante, el interés superior del niño es un aspecto que se debe analizar con más
detenimiento, la Corte Constitucional del Ecuador se ha pronunciado sobre la diversidad de
familias y sobre el interés superior del menor como en la sentencia n. 184-18-SEP-CC del caso
Satya Amani donde claramente manifiesta que el Estado tiene como principal objetivo asegurar
los derechos de los niños cumpliendo con sus responsabilidades y para esto es necesario eliminar
cualquier obstáculo que pueda impedir el ejercicio pleno de los derechos, además menciona el
no reconocer y garantizar los distintos tipos de familias conlleva a acción u omisión contraía a la
CRE.
Aunque claro está que la sentencia mencionada no es como tal un precedente en materia
de adopción homoparental, la misma deja prever un posible camino para la interpretación del
interés superior del niño, pues como un referente tenemos que el poder otorgar una nacionalidad
y demás derechos a la menor es prioritario frente a restricciones basadas en la orientación sexual,
por tanto, es un claro ejemplo de prevalecer el desarrollo integral y bienestar de la menor con
respecto a sus derechos dejando de lado restricciones discriminatorias.
Cabe destacar que el proceso y requisitos establecidos por la ley para la adopción no
resultan erróneos, por el contrario, están completamente en armonía con el valor humano
atribuido a los niños, niñas y adolescentes en el Ecuador. En tal caso, no se habla de un sistema
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de adopción negligente, más bien se toma en consideración la relevancia que toma el derecho de
tener una familia, una identidad y demás derechos que le son propios a los niños en situación de
adoptabilidad.
Por lo tanto, la aplicación misma de la prohibición de la adopción homoparental limita
las posibilidades de encontrar padres adecuados para proporcionar un hogar a los niños, niñas y
adolescentes; si tenemos en cuenta que el proceso de adopción es bastante riguroso para las
parejas que optan por adoptar, las opciones se reducen significativamente en cada filtro del
mismo, por ello si nos enfocamos en que las personas con más probabilidad de recurrir a este
sistema debido a que biológicamente no pueden procrear son las parejas homosexuales, aumentan
las probabilidades de encontrar un hogar idóneo.
Aun cuando esta visión argumenta que la capacidad de una pareja para ofrecer un entorno
estable debe ser prioritaria sobre cualquier forma de discriminación, también garantiza y
prevalece el bienestar del niño y su derecho a un entorno familiar adecuado, por lo que lo primero
es consecuencia de una interpretación del principio de interés superior del niño, queda claro
entonces como el interés superior es un principio rector en la institución de la adopción.
Ciertamente, la norma constitucional que prohíbe la adopción homoparental debe
interpretarse de manera amplia, contemplando los derechos de los involucrados, es decir, los
niños y las parejas homoparentales, ya que la interpretación literal y aislada es restrictiva; y el
daño a derechos constitucionales puede ser mayor al que se pueda ocasionar en caso de permitir
la adopción homoparental.
Conclusiones
El interés superior del niño como principio fundamental establece que en todas las
decisiones, medidas o acciones que les afecten, se debe priorizar el bienestar y desarrollo integral
de los niños, niñas y adolescentes por encima de cualquier otro interés; reconoce a los niños como
sujetos de derechos y garantiza que todas las instituciones del Estado y los actores involucrados
en la toma de decisiones adopten medidas que aseguren la protección de sus derecho, tal como
lo reconoce los artículos 44 y 45 de la CRE .
Por ende, la institución de la adopción se rige por este mismo principio, siendo su objetivo
principal es brindar una familia que asegure el pleno desarrollo integral del niño que se encuentra
en estado de adoptabilidad. En consecuencia, no caben las restricciones por la orientación sexual
ni de ninguna otra índole, cabe señalar que la CRE reconoce y garantiza las diversas familias,
siendo que el niño puede formar parte de una familia homoparental.
De esta manera, la adopción de parejas del mismo sexo funcionaría como una vía por la
cual los derechos de las niñas, niños y adolescentes se materialicen; permitiendo así la expansión
y progresividad de los derechos, en este caso de manera directa y fundamental, el de los menores
en condición de adoptabilidad, pues la CRE promulga dentro de sus articulados que los derechos
irán evolucionando de manera progresiva.
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En este contexto, podría argumentarse que las decisiones sobre adopción, como permitir
el acceso a parejas del mismo sexo, deben basarse únicamente en el interés superior del niño, que
aseguren el pleno ejercicio de sus derechos. Reconocer y aceptar la diversidad en las estructuras
familiares dentro los procesos de adopción, puede promover el interés superior del niño al
asegurar ambientes familiares que permiten al menor el disfrute de sus derechos como tener una
familia, un nombre, una identidad, entre otros, sin importar la orientación sexual de los
adoptantes.
En síntesis, el interés superior como principio constitucional, se antepone a cualquier
obstáculo que pueda impedir el ejercicio pleno de los derechos de los niños. En este sentido, la
prohibición de la adopción homoparental puede limitar las oportunidades de los niños en
situación de adoptabilidad para encontrar hogares estables, siendo contrario al interés superior
del niño. Por lo tanto la constitucionalidad de la adopción homoparental en Ecuador debe ser
reconsiderada a la luz de los principios constitucionales y primordialmente del interés superior
del niño, teniendo en cuenta que los niños son un grupo prioritario que se encuentran en situación
de vulnerabilidad.
Se sugiere que el proceso para el reconocimiento de la adopción homoparental debe partir
desde la sentencia emitida por la Corte Constitucional sobre el matrimonio igualitario. La Corte,
a través de su facultad de control y revisión constitucional, podría interpretar ampliamente la ley
en este tema, lo cual sería más viable. Esta posibilidad evitaría la necesidad de una reforma
constitucional y sus posibles complicaciones y demoras. Como se ha mencionado, uno de los
principales obstáculos en este asunto es la opinión social arraigada en criterios tradicional.
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Declaración de contribución a la autoría según CRediT
Morán Garcés Yeika Fabiola, Concepción y diseño del artículo; investigación; análisis e
interpretación; redacción y revisión del artículo. Dueñas Cedeño Ana Elizabeth, Concepción y
diseño del artículo; investigación; análisis e interpretación; redacción y revisión del artículo;
Metoología.
