https://doi.org/10.33936/revistaderechos.v5i2.7067
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La pesca incidental de especies marinas protegidas: Deficiente
regulación en el ordenamiento jurídico ecuatoriano
Bycatch of protected marine species: Deficient regulation in the
Ecuadorian legal system
Diana Stefanía Mejía Baque
1
, 0000-0001-5103-3994
María Yokir Reyna Zambrano
2
, 0000-0003-0524-0399
1
Universidad San Gregorio de Portoviejo, Portoviejo, Ecuador, e.dsmejia@sangregorio.edu.ec
2
Universidad San Gregorio de Portoviejo, Portoviejo, Ecuador, myreyna@sangregorio.edu.ec
Citación de este artículo:
Mejia, D. y Reyna, M. (2024). La pesca incidental de especies marinas protegidas: Deficiente
regulación en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Nullius, 5(2), 122- 141.
https://doi.org/10.33936/revistaderechos.v5i2.7067
Recepción: 03 de julio de 2024 Aceptación: 15 de agosto de 2024 Publicación: 27 de diciembre de 2024
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Diana Mejía y María Reyna. La pesca incidental de especies marinas protegidas:
Deficiente regulación en el ordenamiento jurídico ecuatoriano
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Resumen
Este trabajo investigativo se enfocó en analizar la pesca incidental de especies marinas protegidas
dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano y su determinación como una infracción
administrativa. La relevancia del tema surge debido a que, en Ecuador, la pesca incidental no se
encuentra determinada como infracción administrativa, irrespetando así los principios de
legalidad, tipicidad y proporcionalidad, en donde las autoridades administrativas pueden tomar
decisiones arbitrarias y discrecionales. La metodología empleada tuvo un enfoque cualitativo,
utilizando los métodos de análisis teórico jurídico y análisis jurídico comparado. Los resultados
de la investigación demostraron que, al no establecer la pesca incidental dentro del ordenamiento
jurídico ecuatoriano como una infracción administrativa muy grave, se aleja de la visión
biocentrista establecida en la Constitución e incumple con el principio de legalidad, principio
ecosistémico, enfoque de precaución y el Objetivo de Desarrollo Sostenible número 14. Se
concluyó, que la pesca incidental de especies marinas protegidas que excedan los límites de
permisibilidad debe considerarse como una infracción administrativa muy grave con su
correspondiente sanción.
Palabras clave: Ecuador; especies marinas protegidas; infracción administrativa; pesca
incidental; sanción administrativa.
Abstract
This research work is a reflection article that focused on analyzing the bycatch of protected
marine species within the Ecuadorian legal system and its determination as an administrative
offence. The relevance of the issue arose because, in Ecuador, bycatch is not determined as an
administrative infraction, thus disrespecting the principles of legality, typicality and
proportionality, where administrative authorities can make arbitrary and discretionary decisions.
The methodology used had a qualitative approach, using the methods of legal theoretical
analysis and comparative legal analysis. The results of this research showed that, by not
establishing bycatch within the Ecuadorian legal system as a very serious administrative
offence, it departs from the biocentric vision established in its Constitution and fails to comply
with principle of legality, the ecosystem principle, precautionary approach and Sustainable
Development Goal number 14. It was concluded that bycatch of protected marine species that
exceed the permissibility limits should be considered a very serious administrative offence with
its corresponding penalty.
Keywords: Ecuador; protected marine species; administrative offence; bycatch; administrative
penalty.
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Introducción
La pesca es un tema histórico y amplio que se lo ha regulado jurídicamente de acuerdo a
la modalidad en que se la realice, por ello, la pesca o captura incidental no es un tema novedoso
ya que ha sido parte de las actividades pesqueras, siendo aquella “captura accidental de especies
que no son el objetivo de la actividad pesquera principal” (Rosero, 2019, p. 51), en donde los
pescadores artesanales o embarcaciones pesqueras pueden capturar de manera no intencional
especies que no son el objetivo de la pesca, sin embargo, aquella captura de la fauna acompañante
afecta gravemente al ecosistema marino y a la extinción total de determinadas especies marinas
para el equilibrio y sostenibilidad de los océanos.
Es así, que la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura
(2021), ha considerado que los marcos jurídicos en el ámbito de la pesca y la acuicultura regulan
mediante la articulación de los derechos y responsabilidades de los agentes y la forma en que
pueden interactuar unos con otros en el contexto de las actividades pesqueras y acuícolas, estas
complejas relaciones (p.2).
Por ello, durante los últimos años, la pesca incidental ha sido incluida dentro de los
ordenamientos jurídicos con la finalidad de que los Estados puedan controlar aquella actividad,
no obstante, el problema que surge en Ecuador se da en razón de que existe un vacío legal en la
Ley Orgánica para el Desarrollo de la Acuicultura y Pesca (en adelante LODAP), ya que no se
encuentra determinada como una infracción administrativa leve, grave o muy grave, sino
solamente como una prohibición de no exceder determinado límite de permisibilidad y en caso
de su cometimiento será considerado como pesca realizada sin autorización o permiso,
sujetándose a la sanción correspondiente.
En ese sentido, la importancia de que se establezca como infracción administrativa los 6
excedentes de permisibilidad de la pesca incidental radica en que se respete el principio de
legalidad, tipicidad y proporcionalidad como lo determina la Constitución y el Código Orgánico
Administrativo (en adelante COA), ya que caso contrario, las autoridades administrativas
tomarían decisiones arbitrarias, actuando de manera contraria a Derecho y discrecionales, en el
sentido de que podrían abusar del vacío legal de la norma.
Asimismo, el Estado ecuatoriano debe tener en consideración el principio ecosistémico y
enfoque de precaución, teniendo como base aquella visión biocentrista establecida en la
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Constitución, que respeta el entorno que rodea al ser humano y así conservar y utilizar en forma
sostenible los océanos, los mares y los recursos marinos, de acuerdo al Objetivo de Desarrollo
Sostenible número 14.
Por lo tanto, la interrogante que surge en esta investigación corresponde a: ¿se vulnera el
principio de legalidad en Ecuador al no contemplar la pesca incidental de especies marinas
protegidas como una infracción administrativa muy grave? Para poder responder a aquella
pregunta, se ha establecido como objetivo general, analizar la pesca incidental de especies
marinas protegidas dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano y su determinación como una
infracción administrativa muy grave. Además, como objetivos específicos tenemos identificar el
marco conceptual, legal y jurisprudencial ecuatoriano de la pesca incidental que ampara las
especies marinas protegidas; examinar el principio de legalidad dentro del derecho sancionatorio
sobre la pesca incidental de especies marinas protegidas y finalmente proponer a la pesca
incidental de especies marinas protegidas que excedan los límites de permisibilidad, como una
infracción administrativa muy grave con su correspondiente sanción.
Metodología
El trabajo investigativo es de reflexión o posición, se lo realizó utilizando el enfoque
cualitativo, ya que permitió analizar las cualidades del objeto de estudio como la pesca o captura
incidental de especies marinas protegidas, asimismo, se pudo describir de forma detallada el
problema jurídico correspondiente al vacío legal que existe al no tener como infracción
administrativa los excedentes de permisibilidad de pesca incidental de especies marinas
protegidas.
Se utilizó la técnica de metodología de la investigación cualitativa, como es la revisión
bibliográfica de distintos textos doctrinarios y normativos que tratan sobre la pesca incidental, el
procedimiento administrativo sancionador, las infracciones y sanciones administrativas, las
cuales permitieron analizar el tema objeto de estudio.
Se aplicó el método de saturación con la finalidad de recopilar la información que resulte
relevante en este proyecto investigativo y el árbol de problemas con el propósito de identificar
las causas, problemas y efectos que se desencadenan de la captura incidental de especies marinas
protegidas en Ecuador y las consecuencias que provoca al no estar contemplada como una
infracción administrativa.
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Se emplearon dos métodos de la investigación jurídica como es el análisis teórico jurídico
y análisis jurídico comparado, el primero, se empleó para contrastar la información teórica y
jurídica, es decir, cómo se encuentra la teoría o la doctrina y cómo se encuentra establecida dentro
del ordenamiento jurídico ecuatoriano, y el segundo, se utilizó para analizar cómo se encuentra
regulada la captura incidental en Perú y Uruguay, ya que en ambas legislaciones se encuentra
catalogada como una infracción administrativa.
Resultados
La pesca o captura incidental se puede considerar un problema que conlleva a la extinción
total de determinadas especies marinas a nivel nacional e internacional. En su definición, la
captura incidental, es accidental, es decir que la persona natural o jurídica, durante la actividad
pesquera, no tuvo la intención de capturar una o varias especies marinas que están prohibidas,
sin embargo, aquello afecta a la sustentabilidad de los recursos hidrobiológicos, la soberanía
alimentaria y la salud de los océanos, no obstante, la pesca incidental puede ser una aparente
pesca ilegal o pesca INDNR, con la finalidad de que no se sancione y así poder obtener y vender
el recurso pesquero.
Hay que tener en consideración que la pesca ilegal y la pesca incidental son conceptos y
actividades completamente diferentes ya que la pesca ilegal sí es intencional y los operadores
conocen sobre las zonas en las que no pueden pescar y las especies que no pueden capturar
mientras que la pesca incidental es un margen de número o cantidad de especies que pudieron
ser capturadas de manera no intencional, aunque el administrado debería aplicar las estrategias
necesarias para evitar aquella captura.
En ese sentido, mediante la revisión normativa, el artículo 150 de la Ley Orgánica para
el Desarrollo de la Acuicultura y Pesca en adelante LODAP (2020), regula la pesca incidental y
determina que en caso de que la persona natural o jurídica excedan los límites de permisibilidad
establecido por el ente rector, se considerará como pesca realizada sin autorización o permiso y
se sancionará como una infracción grave de acuerdo con el artículo 213 literal a.
Sin embargo, el ente rector a través de la correspondiente regulación no ha establecido
los índices de permisibilidad de captura incidental correspondiente para cada pesquería en el Plan
de Ordenamiento para la Acuicultura y Pesca de acuerdo al artículo 235 del reglamento de la
LODAP; además, no sería idóneo sancionar a la pesca incidental como una pesca realizada sin
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autorización o permiso ya que la naturaleza de sancionar a la pesca incidental es por el excedente
de índices de permisibilidad y debería establecerse como una infracción administrativa diferente
y clara, que determine los elementos necesarios y la conducta que puede ser sancionada por la
administración pública, más aún cuando se protegen especies marinas como tiburones,
mantarrayas, tortugas y entre otras.
Por ello, con la determinación de los excedentes de la captura incidental de especies
marinas protegidas como infracción administrativa muy grave, se pretende contemplar dos
aristas. Primero, sobre el derecho de la naturaleza, ya que, Ecuador ha adoptado instrumentos
internacionales que tratan sobre la gestión pesquera y la protección de especies marinas, además,
está obligado a crear estrategias necesarias para dar cumplimiento con el Objetivo de Desarrollo
Sostenible número 14. Asimismo, la Constitución plantea una visión biocentrista que se extiende
en preservar la existencia de especies marinas que están en peligro de extinción o amenazadas,
teniendo en consideración principios como el de precaución y enfoque ecosistémico pesquero,
que permiten prevenir alguna afectación al ecosistema marino.
Segundo, se brindaría el derecho a la seguridad jurídica para el administrado, en el sentido
de que conocería la actividad o conducta que no puede realizar y sus posibles consecuencias y
también para los funcionarios públicos por motivo de que son los encargados de aplicar la ley,
en este caso, de iniciar y finalizar expedientes administrativos sancionatorios.
No obstante, cabe destacar que la regulación de la pesca incidental conlleva múltiples
situaciones en donde nuevamente el Estado es el encargado de implementar políticas públicas y
los mecanismos necesarios para evitar, mitigar y controlar que se capturen especies marinas
protegidas de manera incidental, tales como la colaboración imparcial de los observadores en las
embarcaciones pesqueras, incentivos económicos para las personas naturales o jurídicas con la
finalidad de mejorar sus instrumentos de trabajo como sus artes de pesca, brindar equipos,
dispositivos con tecnología avanzada que pueden alertar o liberar a la especies para evitar enredos
y no capturar especies de manera incidental y así evitar la afectación del hábitat marino.
También, es necesario que el Estado tome iniciativa de capacitar a las personas naturales
y jurídicas que realizan actividades pesqueras, específicamente en el tema de captura incidental
de especies marinas protegidas, cómo prevenir, cómo liberar a las especies, ya que
mayoritariamente son las organizaciones no gubernamentales las que explican este tema y
brindan estrategias para evitar captura incidental.
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Finalmente, pero no menos importante, es fortalecer la colaboración y cooperación
interinstitucional para reducir y controlar la captura incidental de especies marinas protegidas de
manera eficaz con las Fuerzas Armadas del Ecuador, con el Ministerio del Ambiente, la Policía
Nacional y los inspectores del ente rector y así realizar planes de acción entre las instituciones
del Estado para tener un mejor control y con ello, obtener datos reales ya sea mensuales o anuales
y así crear estrategias para mitigar aquella actividad que afecta a especies marinas protegidas.
Por ende, de acuerdo todo lo planteado, la propuesta de establecer como infracción
administrativa muy grave los excedentes de la captura incidental de especies marinas protegidas
con su correspondiente sanción, conforme a la Ley Orgánica para el Desarrollo de la Acuicultura
y Pesca, se configuraría como lo muestra la Tabla 1.
Tabla 1
Propuesta de establecer como infracción administrativa muy grave los excedentes de la captura
incidental de especies marinas protegidas con su correspondiente sanción.
Infracción
Muy grave
Exceder los índices de permisibilidad de la
pesca incidental de especies marinas protegidas.
Sanción
Artículo 217:
Multa a la actividad
pesquera artesanal
6 a 10 salarios básicos unificados
Artículo 218:
Graduación para
embarcaciones
industriales
-Grado mínimo: de 201 a 250 salarios básicos
unificados.
-Grado medio: de 251 a 600 salarios básicos
unificados.
-Grado máximo: de 601 a 1500 salarios básicos
unificados.
Artículo 220:
Graduación para
empresas
201 a 1500 salarios básicos unificados.
Nota. Elaboración propia.
Como se muestra en la tabla, la sanción por el cometimiento de la infracción es dirigida
para la actividad pesquera artesanal, embarcaciones industriales y empresas, sin embargo, puede
variar si existen atenuantes o agravantes y de tal manera se debe atender a los criterios de
proporcionalidad, ya que, con ello se podría sancionar de manera adecuada, con ayuda de los
parámetros establecidos por el ente rector y mediante los informes técnicos.
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Discusión
La captura incidental, durante los últimos 40 años, ha sido un foco importante del manejo
pesquero y la ciencia, reuniendo directivas nacionales e internacionales para mediciones e
informes estandarizados, y un conjunto de medidas de manejo mitigantes” (Drakopulos, 2020, p.
111).
Para Hall & Alverson (2000), la captura podría subdividirse en dos principales
componentes: captura objetivo y captura no objetivo, en la segunda se incluyen otras especies
capturadas incidentalmente, pero retenidas por su valor económico. Sin embargo, no toda la pesca
cargada en el buque llega a los consumidores ya que una vez que la captura llega a puerto, los
compradores o los procesadores pueden rechazar algunos debido a su tamaño o condición (p.
206).
Según la LODAP (2020), la fauna acompañante, pesca o captura incidental, “se refiere a
las especies y fauna marina que son capturadas junto a la pesca dirigida u objetivo”. En ese
contexto, la captura incidental tiene elementos que la identifican, primero, que es una actividad
involuntaria y segundo, que las especies capturadas no son el objetivo de la pesca, sin embargo,
pueden tener un valor económico.
Por ello, el Ministerio de Producción, Comercio Exterior, Inversiones y Pesca (2022), ha
considerado que “la pesca incidental a nivel mundial es uno de los problemas que más afecta a
las poblaciones de especies marinas, debido a la gran cantidad de descarte de especies clave para
el equilibrio del ecosistema marino”. Además, como causa de esta problemática, la mortalidad
por captura incidental a menudo se atribuye al uso de artes de pesca ilegales y la aplicación
deficiente de la ley. (Kelkar & Dey, 2020).
Como señala Marine Stewardship Council (2023), la captura incidental se convierte en
un problema cuando se captura, lesiona o se mata a especies que están en peligro, amenazadas o
protegidas, alterando la cadena trófica al llevarse, sin querer, peces de los cuales dependen otros
para alimentarse. De igual manera, pueden provocar que la población de una especie de peces se
reduzca hasta un punto en el que es difícil que se recupere. Asimismo, afirma que:
Respecto al nivel de capturas incidentales que se considera aceptable varía dependiendo
de en qué parte del océano se producen y de qué especie se trata. Por ejemplo, si se trata de una
especie en peligro, aunque su nivel de capturas incidentales sea bajo, se considerará que es
demasiado alto (Marine Stewardship Council, 2023).
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En efecto, se comprende que dentro de los océanos se encuentra una gran diversidad de
especies, que se las denomina como fauna marina, animales marinos o especies marinas que
“establecen un grupo taxonómico muy amplio y variado que enriquece la biodiversidad” (Correa
y Vela, 2018, p. 49), siendo de gran importancia para la sostenibilidad de los océanos, sin
embargo, la pesca, que es una de las actividades principales que sirve de sustento alimentario y
económico para el mundo, puede afectar a la salud del ecosistema marino y la población, por
ello, los Estados están obligados a regular y controlar las diferentes situaciones que se realicen
en el mar.
En ese sentido, a nivel internacional se han establecido instrumentos, convenios,
directrices, que abordan sobre la pesca incidental y la protección especies marinas que se
encuentran en peligro de extinción o amenazadas, como la Convención de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar (1982), el Código de Conducta para la Pesca Responsable (1996),
Acuerdo sobre las medidas del Estado rector del puerto (2016), la Convención sobre el Comercio
Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (2023), Directrices
Internacionales para la Ordenación de las Capturas Incidentales y la Reducción de los Descartes
(2011), entre otros.
A nivel nacional, el Estado ecuatoriano ha adoptado la Agenda 2030 con los 17 Objetivos
de Desarrollo Sostenible, entre ellos, el objetivo 14, “vida submarina” que tiene como finalidad
conservar y utilizar sosteniblemente los océanos, los mares y los recursos marinos para el
desarrollo sostenible, teniendo la obligación de crear políticas públicas y los mecanismos
necesarios para dar cumplimiento a aquello.
La Constitución de la República del Ecuador (2008) reconoce a la naturaleza como sujeto
de derechos, entendiéndosela conforme al artículo 71, como aquel lugar en “donde se reproduce
y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y
regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos”. Desde una
interpretación extensiva, dentro de la naturaleza se encuentran ríos, mares, árboles, animales
terrestres o acuáticos, en donde la Carta Magna tiene una visión biocentrista, es decir, que el ser
humano deja de ser el centro para convertirse en un actor que tiene el deber de protegerla, que
incluye a los agentes del sector pesquero.
Asimismo, la Constitución determina en el artículo 73 que “el Estado aplicará medidas
de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies,
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la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales”, teniendo en
consideración que el artículo 406 dispone que el Estado ecuatoriano “regulará la conservación,
manejo y uso sustentable, recuperación, y limitaciones de dominio de los ecosistemas frágiles y
amenazados; (…), ecosistemas marinos y marinos-costeros”.
A su vez, el Código Orgánico del Ambiente (2017) establece en su artículo 35 que se debe
“proteger todas las especies nativas de vida silvestre terrestres, marinas y acuáticas con especial
preocupación por las especies endémicas, las amenazadas de extinción, las migratorias y las
listadas por instrumentos internacionales ratificados por el Estado”. Como se puede analizar, el
Estado a través de su normativa toma como prioridad a especies amenazadas o migratorias ya
que pueden ser objeto de pesca ilegal o incidental.
Del mismo modo, resulta importante mencionar sobre dos principios de aplicación que
determina el artículo 4 de la LODAP (2020), el primero, es el enfoque precautorio, que sirve de
pauta para la administración pesquera para “establecer disposiciones y medidas preventivas,
eficaces frente a una eventual actividad con posibles impactos negativos en los recursos
hidrobiológicos y sus ecosistemas, que permite que la toma de decisión del ente rector, se base
exclusivamente en indicios del posible daño” y el segundo, que es el enfoque ecosistémico
pesquero en donde el orden de prioridad de gestión se invierte y se comienza con el ecosistema
en lugar de las especies objetivo.
En Ecuador, fue débil el inicio de la regulación de la captura incidental ya que la ahora
derogada Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero (2005), no determinaba la definición de la captura
incidental o una norma que lo prohíba, solo en el artículo 133 del reglamento de manera escueta
hacía alusión a lo siguiente: las embarcaciones camaroneras de arrastre, (…) deberán tener
instalados permanentemente y de forma adecuada, en sus redes de arrastre, los dispositivos
excluidores de tortugas DET o FED, aditamentos cuyo principal objetivo es incrementar la
selectividad de las redes de arrastre camaroneras para disminuir la captura incidental de tortugas
marinas (…)”
Posteriormente, en el 2020, se promulgó la Ley Orgánica para el Desarrollo de la
Acuicultura y Pesca (2020), que reguló sobre la pesca o captura incidental indicando en el artículo
149 que “el ente rector determinará los índices de permisibilidad de capturas de pesca incidental
según la pesquería” y asimismo que “se permitirá la comercialización interna y externa de las
especies hidrobiológicas autorizadas y capturadas incidentalmente dentro del límite de
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permisibilidad y de acuerdo con la normativa nacional e internacional vigentes en materia de
especies amenazadas”.
De manera consecuente, el artículo 150, dispone que: “la captura incidental no podrá
exceder el volumen que el ente rector determine para cada pesquería, según las zonas, épocas y
artes de pesca que correspondan. Los excedentes de los volúmenes de captura incidental que
determine el ente rector en la normativa técnica, serán considerados como pesca realizada sin
autorización o permiso, sujetándose a la sanción correspondiente (…)”.
Por su parte, sobre la pesca incidental, el reglamento de la LODAP (2020), determina en
el artículo 237, que “en el caso de los desembarques que contengan pesca incidental, esta deberá
ser declarada con base a los índices de permisibilidad establecidos en el Plan de Ordenamiento
para la Acuicultura y Pesca (…)”, no obstante, aquel plan no existe, entonces ¿hasta qué punto
se puede permitir la muerte de especies protegidas y en peligro de extinción bajo la figura de
pesca incidental?, ¿cómo aseguran quienes realizan estas actividades que las especies capturadas
lo fueron de manera incidental y no de forma intencional? (Tapia, 2022, p. 92).
Por ello, la pesca incidental puede ser vista de manera subjetiva cuando el ente rector,
desconoce si se ha capturado de manera intencional o no el recurso hidrobiológico o especie
marina protegida ya sea para fines comerciales o simplemente traspasó los límites establecidos
por la ley; y, es objetiva cuando la captura incidental es mayor a los índices de permisibilidad y
por ende, se debe sancionar administrativamente a la persona natural o jurídica, tal como lo
establece el artículo 237 de la LODAP (2020) en donde indica que si se evidencia que el producto
de la pesca incidental no se encuentra dentro de los límites de permisibilidad se debe de iniciar
el expediente sancionatorio administrativo.
Bajo este contexto, implica que el Estado a través de su función ejecutiva o legislativa
tiene la facultad de expedir leyes y reglamentos con la finalidad de regular, desarrollar y
complementar lo concerniente en materia pesquera y en este caso, sobre la pesca incidental. De
manera que, la importancia de establecer infracciones y sanciones administrativas pesqueras
radica en que se proteja la soberanía alimentaria, especies marinas, ecosistema marino, la salud
del océano y con ello, establecer límites a las personas naturales o jurídicas que se encuentran
dentro del sector pesquero y a las autoridades administrativas a fin de evitar arbitrariedad y
abusos de discrecionalidad.
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Por ende, sobre la potestad sancionadora de la administración pública, Hunter (2020)
manifiesta que “debe ser entendida como un poder jurídico que el ordenamiento confiere a un
órgano de la Administración (…), para sancionar la infracción de una norma u acto” (p. 98).
En ese sentido, la LODAP (2020) establece en el artículo 189 que la potestad
sancionadora le corresponde al ente rector, que debe garantizar el debido proceso y el derecho a
la defensa de acuerdo al COA. En lo que corresponde, el ente rector es el Ministerio de
Producción, Comercio Exterior, Inversiones y Pesca, que a través de la Dirección de Patrocinio
Legal tiene la competencia de sancionar a los particulares por las infracciones que hayan
cometido, ya que, de lo contrario, el administrado no tendría ningún tipo de responsabilidad; cabe
recalcar que las infracciones y sanciones son de naturaleza administrativa como lo considera el
artículo 188 de la LODAP.
A su vez, la norma ibídem dispone en el artículo 196 sobre el procedimiento
administrativo sancionador que es aquel que se “activa a través de la administración pública
cuando; una persona natural o jurídica ha incurrido en alguna conducta antijurídica y que esta
sea sancionable administrativamente” (Terán y Ruiz, 2022, p. 122), el cual debe sujetarse al
COA, LODAP, y a los principios constitucionales, derechos y garantías del debido proceso.
Por lo tanto, la administración pública debe ceñirse al principio de legalidad o juridicidad
que se encuentra en el artículo 76 numeral 3 de la Constitución y artículo 14 del Código Orgánico
Administrativo, en donde establece que la actuación administrativa debe someterse a la
Constitución, a los instrumentos internacionales, a la ley, a los principios, a la jurisprudencia y a
la norma mencionada. Por su parte, la Corte Constitucional del Ecuador mediante la sentencia
No. 37-19-IN/21 (2021), ha indicado sobre el principio de legalidad que: se lo refiere como
principio de estricta legalidad o principio de juridicidad de la administración pública, conformado
por la legalidad formal en cuanto al ejercicio de las competencias y facultades atribuidas en la
Constitución y la ley, así como por la legalidad material, ya que estas actuaciones deben
efectivizar y garantizar los derechos constitucionales.
Para Cárdenas (2020), el principio de legalidad se proyecta en la potestad sancionadora
de la administración también como un límite a los gobernantes que no pueden reprimir sino en
base a una norma que así lo autorice (p.20), además, la primera manifestación del principio de
legalidad en el derecho sancionador es “la exigencia de lex previa, cuya finalidad era otorgarles
seguridad a los ciudadanos y la confianza de no ser castigados por una conducta que no estuviera
regulada previamente en una ley” (Nieto, 1994, p.202).
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Asimismo, Nieto (1994) ha señalado que la finalidad que se persigue con la lex certa es
reducir la discrecionalidad de las autoridades administrativas y evitar “que pudiesen operar con
excesivo margen personal en la aplicación de la norma ya que cuanto más precisa es una ley, de
menos margen disponen el intérprete y el operador jurídico” (p.202).
Inclusive, como menciona Cárdenas (2020) unos de los principios jurídicos del derecho
administrativo sancionador, que se derivan de la legalidad, son el principio de tipicidad y el
principio de proporcionalidad, los cuales consideraremos a continuación.
Respecto al principio de tipicidad, éste supone la verificación conjunta de elementos
como la existencia de una ley que expresamente prevea la infracción y la sanción; la exigencia
de que dicha ley sea anterior en el tiempo a la infracción y la necesidad de que dicha ley tenga
un grado de precisión suficiente y razonable en torno a cuál es la conducta punible y su
correspondiente sanción. (Veloso, 2019, p. 70)
El COA (2017) establece en el artículo 29 que son “infracciones administrativas las
acciones u omisiones previstas en la ley. A cada infracción administrativa le corresponde una
sanción administrativa. Las normas que prevén infracciones y sanciones no son susceptibles de
aplicación analógica, tampoco de interpretación extensiva”. Siendo así, que se debe describir de
manera muy clara los elementos de la conducta que puede realizar el administrado, tales como
“(…) la antijurídica, la conducta, la culpabilidad y la sanción” (Costa, 2022, pág. 29).
Por ello, la LODAP (2020) en el artículo 211 clasifica las infracciones pesqueras en leves,
graves y muy graves, en donde se establece la actividad pesquera realizada por personas naturales
o jurídicas que puede ser sancionada de acuerdo a lo que determina el artículo 215 y pueden
imponerse una o varias sanciones debido a la gravedad, como la sanción pecuniaria o multa,
decomiso de las especies hidrobiológicas, decomiso definitivo de las artes o aparejos de pesca y
los productos o insumos de uso prohibido, suspensión, revocatoria o no renovación de las
autorizaciones o permisos, reducción de puntos, entre otras.
En ese contexto, es importante señalar que, en materia penal, el Código Orgánico Integral
Penal (2014) en el artículo 247 ha considerado los delitos contra la flora y fauna silvestres en
donde la persona natural o jurídica tendrá privación de libertad de uno a tres años si pesca, captura
o comercializa “especímenes o sus partes, sus elementos constitutivos, productos y derivados, de
flora o fauna silvestre terrestre, marina o acuática, de especies listadas como protegidas por la
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Autoridad Ambiental Nacional o por instrumentos o tratados internacionales ratificados por el
Estado”.
Asimismo, se aplicará el máximo de la pena prevista si el hecho se comete en contra de
crecimiento de las especies, vedas, sobre especies amenazadas, en peligro de extinción,
endémicas, transfronterizas o migratorias, que se realice dentro del Sistema Nacional de Áreas
Protegidas, áreas especiales para la conservación de la biodiversidad, patrimonio forestal
nacional o en ecosistemas frágiles, si se producen daños graves a la biodiversidad o los recursos
naturales o si se utiliza técnicas o medios no permitidos por la normativa nacional.
En materia pesquera, la importancia de establecer infracciones y sanciones
administrativas halla su justificación en evitar que los administrados realicen actividades
contrarias al ordenamiento jurídico y también, que habiendo conocido o no la conducta que está
prohibida realizar, conozcan las consecuencias de sus actos.
En cuanto al principio de proporcionalidad, Petit (2019), señala que “la autoridad
administrativa competente para imponer las sanciones establecidas por la ley o el reglamento
debe imponer una sanción proporcional a la falta o infracción efectivamente cometida” (p.372).
En ese marco, la Corte Constitucional del Ecuador, en la sentencia No. 10-18-IN/21
(2021), ha pronunciado que: la proporcionalidad exige que exista una adecuada correspondencia
entre la sanción administrativa y la conducta o categoría de conductas que se reprochan, para que
esta no sea excesiva atendiendo a la gravedad de la infracción o innecesaria para la consecución
de la finalidad de interés general (…) (Corte Constitucional del Ecuador, 2021)
Como se muestra, debe existir coherencia y lógica entre el hecho, la infracción y la
sanción que se está imponiendo, a esto, la Constitución determina en el artículo 76 numeral 6
que “la ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales,
administrativas o de otra naturaleza”, también, el COA (2017), determina en el artículo 16 que
“las decisiones administrativas se adecúan al fin previsto en el ordenamiento jurídico y se adoptan
en un marco del justo equilibrio entre los diferentes intereses (…)”.
En la LODAP (2020), el artículo 192, determina que la sanciones deben ser motivadas
atendiendo los siguientes criterios: gravedad de la infracción, la naturaleza y cuantificación de
los perjuicios, si se trata de ecosistemas o especies frágiles, protegidas o en peligro de extinción,
tamaño y potencia de la embarcación, posibilidad de restauración del daño, beneficio económico
que obtenga o espere obtener el presunto infractor a consecuencia de su acción u omisión y las
atenuantes o agravantes existentes.
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Se puede inferir que en materia pesquera la sanción que sea impone la potestad
sancionadora debe ser proporcional no sólo de acuerdo a lo que establece el artículo 215 en la
LODAP (2020), sino que se debe de tener en consideración las atenuantes, agravantes
determinada en los artículos 193 y 104 y aquellos criterios que resaltan la gravedad del acto que
ha cometido la persona natural o jurídica, ya que por ejemplo, no se sancionaría de la misma
manera si se encuentra en una bodega 300 cuerpos de tiburones que está prohibida su captura y
retención que 10 tiburones o que se capture de manera incidental 10 mamíferos marinos que 1
mamífero marino.
Por otra parte, es necesario mencionar que el ente rector tiene la facultad de emitir
acuerdos ministeriales con la finalidad de proteger especies marinas que se encuentran
amenazadas o en peligro de extinción mediante su prohibición de captura y retención imponiendo
vedas temporales o permanentes, asimismo, se puede prohibir que se capture y se retenga pesca
incidental de determinadas especies y en algunos casos se establece sobre el margen de
permisibilidad.
Algunos de los acuerdos ministeriales son el nro. MPCEIP-SRP-0019-A (2019) que
prohíbe la retención de las especies raya pinta (aetobatus laticeps) y raya pato (myliobatis
longirostris); acuerdo nro. MPCEIP-SRP-2020-0084-A (2020) que prohíbe la captura, tenencia,
comercialización y transportación de la cachuda blanca (sphyrna zygaena), cachuda roja (sphyrna
lewini), cachuda cabeza de pala (sphyrna tiburo), cachuda gigante (sphyrna mokarran), y
oceánico o aletón (carcharhinus longimanus); acuerdo nro. MPCEIP-SRP-2022-0002-A (2022)
que prohíbe la retención a bordo, transbordo, descarga, almacenamiento, transporte y/o
comercialización de tiburones sedosos (carcharhinus falciformis), en buques de cerco.
Además, el acuerdo nro. MPCEIP-SRP-2021-0238-A (2021) prohíbe el intento o acto de
cazar, matar, capturar y/o perseguir a cualquier mamífero marino en las actividades pesqueras y
se prohíbe la retención y descargue como fauna acompañante, pesca incidental o captura
incidental consistentes de cualquier especie de mamífero marino, capturadas junto a la pesca
dirigida u objetivo y el acuerdo Nro. MPCEIP-SRP-2022-0078-A (2022) prohíbe la actividad
pesquera en la fase extractiva dirigida a la captura de manta gigante (mobula birostris), raya
diablo (mobula mobular), manta de cola lisa o Manta doblada (mobula thurstoni), mantarraya
pequeña (mobula munkiana), manta cornuda (mobula tarapacana).
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En esa misma línea, el artículo 11 del reglamento de la LODAP considera que el ente
rector debe crear planes de acción nacional que tienen como objetivo lograr un manejo sostenible
de los recursos pesqueros, que dentro de sus componentes se encuentra establecer “estrategias
para evaluar y reducir el impacto en el ecosistema de la pesquería, así como la reducción de pesca
incidental o interacción con especies amenazadas o protegidas”.
Es así que, que entre los planes se encuentra el Plan de Acción Nacional para el Manejo
y la Conservación del Cangrejo Rojo (2021) (Ucides occidentalis), que tiene como objetivo
asegurar la conservación para el uso sustentable del recurso cangrejo rojo; el Plan de Acción
Nacional para la Conservación y el Manejo de Tiburones de Ecuador (PAT-EC) (2020) tiene como
objetivo general asegurar la conservación, manejo sostenible y recuperación de las poblaciones
de tiburones, rayas, guitarras y quimeras que se encuentran en el territorio marítimo ecuatoriano.
Asimismo, el Plan de Acción para la Conservación de Tortugas Marinas en Ecuador 2021-
2030 (2020), que es la herramienta técnica para viabilizar de forma sistemática todos los
esfuerzos e iniciativas de conservación de aquellas especies y el Plan de Acción Nacional para la
Conservación y el Manejo del recurso dorado en Ecuador (Pan Dorado) 2019-2024 (2019), que
tiene como objetivo asegurar la conservación y el uso sostenible del recurso dorado en Ecuador.
Adicionalmente, el ente rector para dar cumplimiento a las disposiciones legales necesita
contar con las herramientas y apoyo necesario para controlar y gestionar la actividad pesquera;
en ese sentido, la LODAP (2020), en el capítulo VI, determina que el ente rector contará con
inspectores, la Armada del Ecuador e instituciones competentes para el seguimiento, control y
vigilancia pesquera. También, es importante que se aplique de manera imparcial y con datos
verídicos los medios de control que determina el artículo 161, ya que es el sustento documental,
tecnológico e informático, que tiene el ente rector, para tener un mejor control y orden de las
actividades pesqueras.
Por otro lado, sobre derecho comparado, a nivel regional existen esfuerzos para controlar
y mitigar la captura incidental, respecto cómo se encuentra regulada, su definición es la misma,
pero, con otras palabras, sin embargo, en la mayoría de las legislaciones no se encuentra
determinada como una infracción administrativa, no obstante, Perú y Uruguay sí lo consideran
como tal.
Respecto a Perú, la Ley General de Pesca (1992) ha determinado en el artículo 134 que
constituyen infracciones administrativas en las actividades pesqueras y acuícolas, “(…) 10.
Exceder los porcentajes establecidos de captura de pesca incidental o fauna acompañante.”
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En Uruguay, la Ley 19.175 relativo a la declaración de interés general. Conservación,
investigación y el desarrollo sostenible de los recursos hidrobiológicos y ecosistemas (2013), en
su artículo 78 contempla como infracción grave “2) Tratar la captura incidental de modo diferente
a lo dispuesto por la Dirección Nacional de Recursos Acuáticos (DINARA)”
Conclusiones
Se concluye, que la captura o pesca incidental es un problema que afecta principalmente
a especies marinas que son significativas para el equilibrio del ecosistema marino y que a su vez
son susceptibles de ser capturadas. Por ello, cada Estado está obligado a crear normas, políticas
públicas y mecanismos que protejan a aquellas especies marinas amenazadas o en peligro de
extinción, ya que, de esa manera, se podría controlar y mitigar la capturar incidental y así asegurar
a las futuras generaciones, dando cumplimiento con el Objetivo de Desarrollo Sostenible número
14.
El Estado ecuatoriano en los últimos años, de manera general, ha mejorado la regulación
jurídica de las actividades pesqueras, e incluso se reconoce el esfuerzo por proteger especies
marinas mediante acuerdos ministeriales, sin embargo, la captura incidental sigue siendo débil
debido a que no se establece una adecuada infracción y sanción administrativa que responsabilice
al pescador, embarcación o empresa pesquera.
Por lo tanto, resulta necesario que se establezca como infracción administrativa muy
grave los excedentes de captura incidental de especies marinas protegidas ya que de esa manera
se respetaría el derecho de la naturaleza mediante la protección de aquellas especies en peligro
de extinción o amenazadas y se pondría un límite a los administrados. Además, se brindaría el
derecho a la seguridad jurídica para el administrado y la administración pública.
Asimismo, para poder efectivizar el control y manejo de la pesca incidental, el Estado
debe tomar iniciativas en cuanto a brindar capacitaciones a los administrados para que conozcan
sobre cómo evitar su captura y cómo liberar adecuadamente las especies marinas protegidas,
asimismo, se debe fortalecer la cooperación interinstitucional, brindar incentivos económicos y
que emita el Plan de Ordenamiento para la Acuicultura y Pesca para que los funcionarios públicos
sancionen atendiendo a los índices de permisibilidad, atenuantes, agravantes y criterios de
proporcionalidad correspondiente a cada caso.
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Para culminar, más allá, de establecer una infracción administrativa con su sanción
correspondiente y de que el ente rector aplique la ley y sancione, la finalidad radica en que el
administrado tome consciencia y reflexione sobre el respeto hacia otros seres vivos que
mantienen la salud de los océanos y del ecosistema marino ya que, con ello, el ser humano
también puede de manera sostenible, proveerse de sus beneficios y recursos.
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