fatima.canarte@utm.edu.ec

ORCID: 0000-0002-3048- 5753

Andrea Jacqueline Cantos Faubla

Universidad Técnica de Manabí, Ecuador

andrea.cantos@utm.edu.ec

ORCID: 0000-0002-6127- 7332

Andrea Elizabeth Espinoza Cuzco

Universidad Técnica de Manabí, Ecuador

andrea.espinoza@utm.edu.ec

ORCID: 0000-0002-0602- 1318

Recepción: 25 de abril de 2022 / Aceptación: 18 de mayo de 2022 / Publicación: 04 de Julio de 2022

Resumen

Las condiciones del menor migrante en el país son preocupantes por el creciente número de familias que están ingresando como consecuencia de la crisis económica que existe a nivel mundial. Por lo tanto, es necesaria la revisión de la legislación migratoria ecuatoriana, para comprobar si existe armonía con los estándares que proponen los organismos internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño. El objetivo de la investigación es analizar la legislación migratoria Ecuatoriana en el contexto del interés superior del niño. En esta investigación se aplicó el método cuantitativo se realizaron encuesta a 60 profesionales del derecho, para comprobar el cumplimiento del principio del interés superior del menor en la legislación ecuatoriana, se realizaron 7 preguntas en el periodo de tiempo de septiembre y octubre 2021. En conclusión, la legislación migratoria en el Ecuador debe fortalecer su cuerpo legal incluyendo los principios de interés superior del menor, igualdad, no discriminación, el derecho a expresarse y el derecho a la vida .

Palabras clave: Derecho Internacional, Convención Derechos Humanos, Derechos de los niños, Constitución de la República, Interés superior del niño.

Nullius: Revista de pensamiento crítico en el ámbito de Derecho e-ISSN 2737- 6125 https://revistas.utm.edu.ec/index.php/revistanullius Vol. 3 N.º. 2 (97- 113): Julio - diciembre 2022

nullius @utm.edu.ec Universidad Técnica de Manabí DOI: 10.5281/zenodo.6795212

Abstract

The conditions of the minor migrant in the country are worrying due to the growing number of families that are entering as a result of the economic crisis that exists worldwide. Therefore, it is necessary to review the Ecuadorian migratory legislation, to verify if there is harmony with the standards proposed by international organizations, such as the Convention on the Rights of the Child. The objective of the research is to analyze the Ecuadorian immigration legislation in the context of the best interests of the child. In this investigation, the quantitative method was applied, a survey was carried out on 60 legal professionals, to verify compliance with the principle of the best interest of the minor in Ecuadorian legislation, 7 questions were asked in the period of September and October 2021. In conclusion, migratory legislation in Ecuador must strengthen its legal body, including the principles of the best interest of the minor, equality, non- discrimination, the right to express oneself and the right to life .

Keywords: International Law, Human Rights Convention, Children's Rights, Constitution of the Republic, Best interests of the child.

1. Introducción: Legislación internacional interés superior del niño

La migración infantil en algunos casos se moviliza con sus padres, representantes o familiares; pero existe la posibilidad de que tengan que viajar en momentos diferentes (Murillo, 2018). En los flujos migratorios la vulnerabilidad del componente infantil se manifiesta durante el tránsito, su llegada e inserción a la nueva sociedad (Guzmán, Uzcátegui y Bravo, 2020). El Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia UNICEF (2018) indica que “los niños, niñas y adolescentes migrantes irregularizados y no acompañados, como aquellas personas que son menores de 18 años entre 0-12 años niñas y niños, y entre 12-18 años adolescentes, (p.7).

Los niños, niñas y adolescentes migrantes forman parte de una figura jurídica que se incluye en el derecho internacional, que se menciona en la Convención Internacional de Derechos del Niño (1989). Los principios fundamentales de la Convención son la no discriminación, el interés superior del niño, el derecho a la vida, la supervivencia, el desarrollo, la partición infantil. Así mismo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2017) estipula que “en el derecho internacional se reconoce la condición especial que tienen los niños, niñas y adolescentes, estableciendo responsabilidad al Estado, para que brinde protección especial deriva el principio del interés superior del niño” (p.12).

Al respecto Ortega (2015) señala que “la separación en contra de los deseos del niño solo es posible cuando sea imprescindible para proteger el interés superior del niño, y cuando las autoridades competentes lo consideren estrictamente necesario, se enfatiza que la limitación general de la inmigración no puede prevalecer sobre las consideraciones fundadas en este principio” (p.185). A pesar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido de

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En relación a estas normativas se presentan los estándares y principios de derechos del menor migrante en relación a lo que dispone la Convención sobre los Derechos del Niño, y la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL, 2018) como se detalla la siguiente figura .

Figura 1.

Prioridad protección niñez por sobre migración

• Trata que en la política y procedimientos migratorios el ser niña, niño o adolescente, prime sobre el hecho de ser migrante. El disfrute de los derechos estipulados en la Convención no está limitado a niñas y niños nacionales del Estado Parte, de modo q ue, salvo estipulación expresa contraria en la Convención, no se excluirá a los solicitantes de asilo, refugiados y niños migrantes - con independencia de su nacionalidad o apátrida, y situación en términos de inmigración

Principio de no detención

• Es fundamental resaltar que sin perjuicio de la diferente terminología y eufemismos que cada país utilice para denominar la situación de privación de libertad –albergar, aprehender, asegurar, internar, retener, alojar, etc..– cuando una persona no tiene la posibilidad de salir o abandonar por su propia voluntad el lugar donde ha sido alojado o internado, se encuentra claramente privada de su libertad y como tal requieren ser aplicados todos los estándares internacionales referidos al derecho a la liberta d personal y los derechos conexos a éste

Determinación interés superior

• El derecho del niño y niña a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y garantice que ese derec ho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que le afecte. Al tener que tomar una decisión que afecte a un niño o niña, a un grupo de niñas o niños, la adopción de decisiones estimará las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en niñas o niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales y un procedimiento que las garantice

Derecho a la vida familiar y a la reunificación

• Derecho a preservar identidad y relaciones familiares. Asistencia material y programas de apoyo del Estado a padres respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda. Crianza a cargo de los padres y asistencia del Estado a padres para desempeño de su s funciones

Modalidades alternativas de cuidado

• Ámbito familiar, Acogimiento familiar (AF). Estándares específicos para el cuidado en familia. Ámbito institucional: Cuidados residenciales o institucionales. Estándares específicos para el cuidado en residencia

Nota: Convención sobre los Derechos del Niño, y la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL, 2018)

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Legislación Ecuatoriana

En 2008 Ecuador se desarrolló un proceso constituyente que fortaleció la constitución y prevé una serie de artículos dedicados a la movilidad humana, sin embargo, en el 2017 se aprobó la Ley Orgánica de Movilidad Humana que garantiza los derechos de las personas migrantes, asegurando que nadie será ilegal por su condición migratoria (Sierra, 2021, p. 127). En contraste Vinueza y Villamarín (2020) manifiestan que Ecuador es un Estado constitucional que garantiza los derechos de los grupos vulnerables, pero en la práctica resulta deficiente en la creación de políticas concretas enfocadas a la atención de la población de niños, niñas y adolescentes extranjeros que vienen al Ecuador” (p.117).

Así mismo en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Movilidad Humana (2017) se estipula que los niños, niñas, y adolescentes migrantes, tienen derecho a que las instituciones del país brinden protección, acogimiento, y conocimientos sobre la cultura, tradiciones, e historia del Ecuador, con el fin de garantizar la integración a la sociedad. Por otro lado, en el artículo 52 de la ley antes mencionada, indica que se desarrollarán políticas con el objetivo de brindar servicios de salud y educación, a las personas que están en condición de migrantes en el país.

El informe de desarrollo a partir de la consulta realizada a Estados de la región por la OEA (2019) indica que la protección del menor migrante en Ecuador se realiza a través del Ministerio de Inclusión Económica y Social MIES, en articulación con socios locales (entes no gubernamentales y de la cooperación internacional) implementa el Protocolo de Protección Especial para Niñas, Niños y Adolescentes en contextos de Movilidad Humana. El mismo que contempla equipos técnicos que realicen entrevistas especializadas, que permitan determinar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes en los distintos casos, y la articulación con otros entes estatales.

El Ministerio de Inclusión Económica y Social MIES cuenta con programas de erradicación del trabajo infantil, contra la mendicidad, y de acompañamiento familiar. En apoyo con organismos de cooperación internacional, no gubernamentales y gobiernos autónomos desc entralizados, brinda servicios para niños, niñas y adolescentes y sus familias en situación de movilidad humana: Asistencia Humanitaria, Espacios Amigables, Atención en Ciudades de Acogida, apoyo familiar, programas de autonomía para adolescentes, institucionalización de niños, niñas y adolescentes no acompañados (MIES, 2021).

Estos programas de atención al menor migrante se sustentan según lo que estipula el Código de la Niñez y la Adolescencia (2019) que se aplica en el Ecuador tal como indica el artículo 11 que indica que “El interés superior del menor es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, imponiendo a todas las instituciones públicas o privadas a mantener el justo equilibrio para cumplir con los derechos y garantías de los menores”. Además, los niños, niñas y adolescentes extranjeros que se encuentren

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bajo jurisdicción del Ecuador, gozarán de los mismos derechos y garantías reconocidas por la ley a los ciudadanos ecuatorianos, con las limitaciones establecidas en la Constitución y en las leyes.

En contexto de lo que dispone la ley en el Ecuador existe un creciente ingreso de extranjeros, generando desafíos debido a que se necesita fortalecer la figura jurídica de acogimiento para el cumplimiento de los derechos de los migrantes (Ruque, Jaramillo y Costa, 2020). En el caso de los menores un informe desarrollado por la UNICEF (2018) indica que en la actualidad 22.000 niños, niñas y adolescentes extranjeros de entre 0 a 17 años de edad que residen en el Ecuador necesitan acceso de manera urgente a la educación. Así mismo como indica Curillo (2019) “esta población está expuesta al trabajo infantil, a la violencia doméstica, integración de pandillas y actividades ilícitas”. (p. 65)

Realidad de los migrantes en Ecuador

Uno de los factores que inciden de manera directa a la migración son las crisis económicas que se producen en los países en desarrollo, lo que genera desintegración familiar ocasionando problemas sociales (Rivadeneira, 2022). Las transformaciones económicas y sociales que atravesaron América Latina en la primera década del siglo XXI como consecuencia de conflictos armados que se desarrollaron en Colombia, crisis económicas en Chile, Argentina y Venezuela, y en la actualidad refugiados de la guerra de Ucrania. (León y Falcón, 2016)

A nivel mundial la migración es una actividad que se ha desarrollado a través de la historia que es entendida como el desplazamiento de un individuo y su familia de un lugar a otro (Acosta, 2021 , p.3). Con la intención de tener una nueva residencia, debido a varios factores como políticos, económicos, culturales, desastres naturales (Álvarez, 2015, p. 389). La movilidad humana como indica Zuñiga et al (2019) “es la movilización de personas de un lugar a otro en ejercicio de su derecho a la libre circulación” (p. 15). En esta investigación se analiza el principio de interés superior en niños, niñas y adolescentes migrante en el Ecuador, con la finalidad de revisar el cumplimiento con los estándares que propone la Convención sobre los Derechos del Niño. Los datos proporcionados por el Ministerio de Gobierno del Ecuador, 1,4 millones de venezolanos han ingresado al Ecuador entre enero de 2018 y septiembre de 2019 (MIES – ACNUR. 2019). A pesar de que el estado ecuatoriano está facilitando la movilidad y acogida de estos refugiados y migrantes, ha habido múltiples casos de xenofobia y discriminación hacia las familias venezolanas . (Ripoll y Navas, 2018)

Para López (2015) el interés superior de los niños, niñas y adolescentes se puede definir como “la potenciación de los derechos de integridad física y psíquica de cada uno de los niños y niñas, persiguiendo la evolución y desarrollo de su personalidad en un ambiente sano y agradable, que apremie como fin primordial el bienestar de los menores” (p.55). Mientras que Ravetllat y Pinochet (2015) indica que la formulación jurídica del principio del interés superior del niño supone “la contratación de un principio general del derecho, y de ahí se puede considerar como un medio de

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información, de integración y de interpretación, tanto de las normas e instituciones en que esta cláusula general aparece incorporada” (p. 904).

Así mismo como indica Bustos (2019) el principio del interés superior del niño, niña y adolescentes “se aplica en todas aquellas situaciones o conflictos donde se hallen involucrados menores de edad, pues es un principio cardinal y preponderante en la toma de decisiones de los órganos jurisdiccionales respectivos” (p. 26). De acuerdo con lo que manifiesta Garcia- Lozano (2016) los aplicadores habituales del principio son los padres de los niños, que habrán de adoptar todas las decisiones que pudieran afectarles orientadas precisamente en atención a su interés superior”. (p.131)

Además, según el Instituto de Estadísticas y Censos (INEC, 2010) los migrantes se encuentran principalmente en la provincia de Pichincha 31.9%, Guayas 16.6%, Carchi 6.5%, Sucumbíos 5.7%, y Azuay 6.2%, donde los cantones con más tasa de migrantes es Quito y Guayaquil. El Ministerio del Interior en los datos presentados en noviembre del 2018 indica que un 21% de los migrantes son niños, niños y adolescentes, que tienen edades entre 0 a 17 años.

Por lo tanto, surge la pregunta de investigación que determina la finalidad de este estudio que intentará responder si ¿Está la legislación ecuatoriana enmarcada en el contexto del interés superior del niño? Siendo el objetivo de esta investigación Analizar la legislación migratoria ecuatoriana en el contexto del interés superior del niño .

2. Metodología

Este artículo se enfoca en probar si la legislación migratoria ecuatoriana cumple con los estándares internacionales de la Convención sobre los Derechos del Niño. En esta investigación se aplicó el método cuali - cuantitativo se realizaron encuesta a 60 profesionales del derecho, para comprobar el cumplimiento del principio del interés superior del menor en la legislación ecuatoriana, se realizaron 7 preguntas en el periodo de tiempo de septiembre y octubre 2021.

De acuerdo al tipo de investigación de socio jurídico que permitió la revisión de las normas jurídicas, para verificar los estándares de cumplimiento de los derechos otorgados por los organismos internacionales a los niños, niñas y adolescentes migrantes. Adicionalmente se incluyó un alcance de la investigación en términos exploratorios, para conocer lo que opinan los juristas sobre la problemática expuesta. El diseño de la investigación es etnográfico para la descripción e interpretación del comportamiento de los migrantes. Además, la revisión bibliográfica para la fundamentación de las variables de la investigación, sobre el interés superior del niño migrante mediante artículos, revistas, libros, y documentos oficiales.

Para la determinación de la muestra se tomó como población universo a 71 profesionales del derecho que laboran en la ciudad de Portoviejo, especializados en las áreas de derecho

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la migración irregular, debido a los graves impactos que ella genera en los niños, niñas, adolescentes migrantes?

Tal vez

5%

4. ¿Considera usted que dentro de las políticas públicas del estado deben incluirse programas y manuales destinados a la regulación de la situación migratoria de los niños, niñas y adolescentes en el Ecuador?

Si

No

Tal vez

87%

0

13%

5. ¿Considera importante que la legislación migratoria garantice el derecho de todos los niños, niñas, y adolescentes migrantes a crecer bajo corresponsabilidad paterna, y a no ser separados de sus familias?

Si

No

Tal vez

80%

13%

7%

6. ¿Cree usted fundamental que la legislación migratoria debe reconocer, de modo expreso, los derechos a la educación y a la salud de niños, niñas y adolescentes migrantes?

Si

No

Tal vez

95%

0%

5%

7. ¿Considera prioritario que la legislación migratoria contemple expresamente la obligación de contar con registros de datos, bases estadísticas, indicadores, y una política nacional de protección a los niños y niñas migrantes?

Si

No

Tal vez

95%

0%

5%

Nota: Encuesta realizada a 60 profesionales del derecho especializados legislación migratoria

El desarrollo de los resultados de la investigación se aplicó un cuestionario en base a los estándares de atención del menor migrante, esta encuesta fue realizada a 60 profesionales del derecho con la finalidad de establecer estándares de cumplimiento de los derechos destinados a los niños, niñas y adolescentes migrantes, a continuación, se muestran los resultados de este estudio.

En el Ecuador existe normativas que amparan a los niños, niñas y adolescentes migrantes, el Código de la Niñez y la Adolescencia se hace mención del interés superior del niño como principio de atención de este grupo vulnerable, además gozan de los derechos y garantías tal como si fueran ciudadanos ecuatorianos. Además, se ha propuesto el Reglamento a la Ley Orgánica de Movilidad Humana que tiene como finalidad garantizar el cumplimiento de los derechos a los extranjeros que residen en el país.

En contraste después del análisis que se ha desarrollado en esta investigación de las normativas ecuatorianas con respecto al interés superior del menor migrante, se ha percibido la necesidad de fortalecer la legislación debido al flujo creciente de extranjeros que ingresan en el país huyendo de las precarias situaciones políticas, económicas, culturales y desastres naturales de sus países de origen, se presentan desafíos para los organismos del Ecuador que están al frente de los servicios de movilidad humana que acogen a los niños, niñas y adolescentes migrantes.

Los profesionales del derecho manifiestan que es prioritario el reconocimiento del interés superior del menor dentro de la legislación migratoria ecuatoriana, cumpliendo de esta manera con los estándares internacionales de derecho de los niños, niñas y adolescentes. El reconocimiento

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expreso del derecho a la vida de familia, reunificación y modalidades alternativas de cuidado, son mecanismo que impiden que los menores estén expuestos al trabajo infantil, a la violencia doméstica, la integración de pandillas y actividades ilícitas.

En materia de infracciones como se muestran en la pregunta 3 los expertos manifestaron que la legislación migratoria debería evitar la penalización o criminalización de la migración irregular, debido a que ocasiona impactos negativos en los niños, niñas y adolescentes migrantes. Nunca debería detenerse a menores no acompañados o separados de su familia por motivos relacionados con temas de inmigración, pues ocasionarían daños irreversibles en la vida de los niños.

La inclusión de políticas, programas y manuales destinados a la regulación de la situación migratoria de los menores, permiten el cumplimiento del principio del interés superior del meno r y de los estándares intencionales de atención del menor migrante. Siendo parte de estas políticas de Estado el hecho de garantizar el derecho a que los niños, niñas y adolescentes migrantes puedan crecer bajo corresponsabilidad paterna y no separados de su familia como se muestran los resultados.

La legislación migratoria de atención al menor migrante debe reconocer explícitamente los derechos a la educación y a la salud, teniendo en cuenta el informe de la UNICEF que en el Ecuador existen 22000 niños, niñas y adolescentes que necesitan acceso al sistema educativo. Para poder cumplir con las políticas migratorias destinadas a la atención del menor migrante, los organismos estatales deben contar con registros de datos, bases estadísticas, indicadores y políticas, que reflejen la situación actual de este grupo vulnerable para brindarles protección de inmediato.

La legislación migratoria ecuatoriana está limitada en cuanto a especificar y establecer disposiciones para el acogimiento del migrante, lo que ocasiona que las familias y los menores están expuestos a la vulneración de los derechos fundamentales como el interés superior del menor, la igualdad, la no discriminación, la participación, el derecho a expresarse, acceder a la salud y la educación. Mediante estos resultados se puede sustentar el interés que tienen algunos profesionales del derecho para que se de atención a este tema fundamental debido a la necesidad mundial existente relacionada con la migración, y la atención a los niños, niñas y adolescente s.

4. Conclusiones

La migración es una actividad que se desarrolla a nivel mundial siendo las principales causas los cambios políticos, económicos, culturales y los desastres naturales, lo que genera la movilidad humana que es un derecho de las personas. Por lo tanto, surge la necesidad que los países cuenten con legislaciones migratorias que protejan los derechos de los grupos vulnerables de esta actividad migratoria, como son los niños, niñas y adolescentes que viajan en compañía o sin familias, esta es una realidad latente que causa indignación a la población en general, debido a que son víctimas de violencia e inclusive la muerte.

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En el Ecuador en la Constitución del República, la Ley Orgánica de Movilidad Humana, el Código de la Niñez y la Adolescencia, hacen referencia a las garantías de derechos de los niños, niñas y adolescentes migrantes, basados en el principio de interés superior del menor con la finalidad de proteger a esta población vulnerable. Los datos obtenidos por el Ministerio de Gobierno indican que han ingresado 1,4 millones de venezolanos al país, aunque existe una Ley migratoria ecuatoriana que regule la situación de las familias migrantes, existen casos de xenofobia y discriminación.

Mediante esta investigación se realizó una encuesta a 60 profesionales especialidades del derecho internacional, familiar, niñez y adolescencia, mencionaron que es prioritario el reconocimiento del interés superior del menor dentro de la legislación migratoria ecuatoriana, consideran que el reconocimiento expreso del derecho a la vida de familia, reunificación y modalidades de cuidad son mecanismos que impiden que los menores estén expuestos al trabajo infantil. En el caso de las infracciones exponen que deben evitar la penalización o criminalización de migración irregular, no deben detenerse a menores no acompañados o separados de su familia, es importante la inclusión de políticas, programas y manuales destinados a la regulación de los menores migrantes. Por último, es importante que la legislación migratoria ecuatoriana debe reconocer los derechos de la educación, y salud de los niños expuestos en los convenios internacionales.

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108

109

Anexo 1. Reconocimiento del principio del interés superior del menor 5%

Si

No

Tal vez

95%

Nota: Encuesta realizada a 60 profesionales del derecho especializados legislación migratoria

Anexo 2. Reconocimiento del derecho a la vida de familia, reunificación y modalidades alternativas de cuidado 3%

Si

No

Tal vez

97%

Nota: Encuesta realizada a 60 profesionales del derecho especializados legislación migratoria

110

Anexo 3. Penalización o criminalización del menor migrante 15%

20%

Si

No

65% Tal vez

Nota: Encuesta realizada a 60 profesionales del derecho especializados legislación migratoria Anexo 4. Inclusión de programas y manuales destinados a la regulación del menor migrante

13%

Si

No

Tal vez

87%

Nota: Encuesta realizada a 60 profesionales del derecho especializados legislación migratoria

111

Anexo 5. Garantías del derecho del menor migrante a crecer bajo corresponsabilidad paterna 7%

13%

Si

No

Tal vez

80%

Nota: Encuesta realizada a 60 profesionales del derecho especializados legislación migratoria Anexo 6. Reconocimiento el derecho a la educación y salud del menor migrante

5%

Si

No

Tal vez

95%

Nota: Encuesta realizada a 60 profesionales del derecho especializados legislación migratoria

112

Anexo 7. Recopilación de registros de datos, bases estadísticas, indicadores y políticas para la protección del niño migrante

5%

Si

No

Tal vez

95%

Nota: Encuesta realizada a 60 profesionales del derecho especializados legislación migratoria

Contribución de los Autor

Autoras Contribución

Concepción y diseño, investigación;

Fátima Elizabeth Cañarte Cedeño

Andrea Jacqueline Cantos Faubla

Metodología, redacción y revisión del artículo,

Introducción, Discusión ,

Andrea Elizabeth Espinoza Cuzco Conclusiones, Búsqueda bibliográfic a

Citación/como citar este artículo: Cañarte, F., Cantos, A. y Espinoza, A. (2022). El interés superior del menor en niños, niñas y adolescentes migrantes en el Ecuador. Nullius, 3(2), 97 – 11 3. https://doi.org/10.5281/zenodo.6795212

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